مسألة المشهور أن المبیع یملک بالعقد و أثر الخیار تزلزل الملک بسبب‏ القدرة على رفع سببه فالخیار حق لصاحبه فی ملک الآخر و حکى المحقق و جماعة عن الشیخ توقف الملک بعد العقد على انقضاء الخیار و إطلاقه یشمل الخیار المختص بالمشتری و صرح فی التحریر بشموله لذلک لکن الشهید فی الدروس قال فی تملک المبیع بالعقد أو بعد الخیار بمعنى الکشف أو النقل خلاف مأخذه أن الناقل العقد و الغرض من الخیار الاستدراک و هو لا ینافی الملک و أن غایة الملک التصرف الممتنع فی زمان الخیار و ربما قطع الشیخ بملک المشتری إذا اختص الخیار و ظاهر ابن الجنید توقف الملک على انقضاء الخیار انتهى.

فإن فی هذا الکلام شهادة من وجهین على عدم توقف ملک المشتری على انقضاء خیاره عند الشیخ بل المأخذ المذکور صریح فی عدم الخلاف من غیر الشیخ قدس سره ایضا لکن ینافیه واللازم نقل کلام الشیخ قدس سره فی الخلاف و المبسوط.

قال فی محکی الخلاف العقد یثبت بنفس الإیجاب و القبول فإن کان مطلقا فإنه یلزم بالافتراق بالأبدان و إن کان مشروطا یلزم بانقضاء الشرط فإن کان الشرط لهما أو للبائع فإذا انقضى الخیار ملک المشتری بالعقد المتقدم و إن کان الخیار للمشتری وحده زال ملک البائع عن الملک بنفس العقد لکنه لم ینتقل إلى المشتری حتى ینقضی الخیار فإن انقضى الخیار ملک المشتری بالعقد الأول انتهى.

و ظاهر هذا الکلام کما قیل هو الکشف فحینئذ یمکن الجمع بین زوال ملک البائع بمعنى عدم حق له بعد ذلک فی المبیع نظیر لزوم العقد من طرف الأصیل إذا وقع مع الفضولی و بین عدم انتقاله إلى المشتری بحسب الظاهر حتى ینقضی خیاره فإذا انقضى ملک بسبب العقد الأول بمعنى کشف الانقضاء عنه فیصیر انقضاء الخیار للمشتری نظیر إجازة عقد الفضولی و لا یرد حینئذ علیه أن اللازم منه بقاء الملک بلا مالک و حاصل هذا القول أن الخیار یوجب تزلزل‏ الملک و یمکن حمله أیضا على إرادة الملک اللازم الذی لا حق و لا علاقة لمالکه السابق فیه فوافق المشهور و لذا عبر فی غایة المراد بقوله و یلوح من کلام الشیخ توقف الملک على انقضاء الخیار و لم ینسب ذلک إلیه صریحا.

و قال فی المبسوط البیع إن کان مطلقا غیر مشروط فإنه یثبت بنفس العقد و یلزم بالتفرق بالأبدان و إن کان مشروطا لزومه بنفس العقد لزم بنفس العقد و إن کان مشروطا بشرط لزم بانقضاء الشرط و ظاهره کظاهر الخلاف عدم الفرق بین خیار البائع و المشتری لکن قال فی باب الشفعة إذا باع شقصا بشرط الخیار فإن کان الخیار للبائع أو لهما لم یکن للشفیع الشفعة لأن الشفعة إنما تجب إذا انتقل الملک إلیه و إن کان الخیار للمشتری وجب الشفعة للشفیع لأن الملک یثبت للمشتری بنفس العقد و له المطالبة بعد انقضاء الخیار و حکم خیار المجلس و الشرط فی ذلک سواء على ما فصلناه و لعل هذا مأخذ ما تقدم من النسبة فی ذیل عبارة الدروس.

هذا و لکن الحلی قدس سره فی السرائر ادعى رجوع الشیخ عما ذکره فی الخلاف و یمکن أن یستظهر من مواضع من المبسوط ما یوافق المشهور مثل استدلاله فی مواضع على المنع عن التصرف فی مدة الخیار بأن فیه إبطالا لحق ذی الخیار کما فی مسألة بیع أحد النقدین على غیر صاحبه فی المجلس و فی مسألة رهن ما فیه الخیار للبائع فإنه لو قال بعدم الملک تعین تعلیل المنع به لا بإبطال حق ذی الخیار من الخیار لأن التعلیل بوجود المانع فی مقام فقد المقتضی کما ترى و منها أنه ذکر فی باب الصرف جواز تبایع المتصارفین ثانیا فی المجلس لأن شروعهما فی البیع قطع للخیار مع أنه لم یصحح فی باب الهبة البیع الذی یتحقق به الرجوع فیها لعدم وقوعه فی الملک فلو لا قوله فی الخیار بمقالة المشهور لم یصح البیع ثانیا لوقوعه فی غیر الملک على ما ذکرنا فی الهبة و ربما ینسبه إلى المبسوط اختیار المشهور فیما إذا صار أحد المتبایعین الذی له الخیار مفلسا حیث حکم بأن له الخیار فی الإجازة و الفسخ لأنه لیس بابتداء ملک لأن الملک قد سبق بالعقد انتهى.

لکن النسبة لا تخلو عن تأمل لمن لاحظ باقی العبارة و قال ابن سعید قدس سره فی الجامع على ما حکی عنه إن المبیع یملک بالعقد و بانقضاء الخیار و قیل بالعقد و لا ینفذ تصرف المشتری إلا بعد انقضاء خیار البائع انتهى و قد تقدم حکایة التوقف عن ابن الجنید أیضا.

و کیف کان فالأقوى هو المشهور لعموم أدلة حل البیع و أکل المال إذا کانت تجارة عن تراض و غیرهما مما ظاهره کون العقد علة تامة لجواز التصرف الذی هو من لوازم الملک و یدل علیه لفظ الخیار فی قولهم ع: البیعان بالخیار و ما دل على جواز النظر فی الجاریة فی زمان الخیار إلى ما لا یحل له قبل ذلک فإنه یدل على الحل بعد العقد فی زمن الخیار إلا أن یلتزم بأنه نظیر حل وطء المطلقة الرجعیة الذی یحصل به الرجوع و یدل علیه ما تقدم فی أدلة بیع الخیار بشرط رد الثمن من کون نماء المبیع للمشتری و تلفه منه فیکشف ذلک عن ثبوت اللزوم و هو الملک إلا أن یلتزم بعدم کون ذلک من اشتراط الخیار بل من باب اشتراط انفساخ البیع برد الثمن و قد تقدم فی مسألة بیع الخیار بیان هذا الاحتمال و ما یشهد له من بعض العنوانات لکن تقدم أنه بعید فی الغایة أو یقال إن النماء فی مورد الروایة نماء المبیع فی زمان لزوم البیع لأن الخیار یحدث برد مثل الثمن و إن ذکرنا فی تلک المسألة أن الخیار فی بیع الخیار المعنون عند الأصحاب لیس مشروطا حدوثه بالرد فی أدلة بیع الخیار إلا أن الروایة قابلة للحمل علیه إلا أن یتمسک بإطلاقه الشامل لما إذا جعل الخیار من أول العقد فی فسخه مقیدا برد مثل الثمن‏ هذا مع أن الظاهر أن الشیخ یقول بالتوقف فی الخیار المنفصل أیضا.

و ربما یتمسک بالأخبار الواردة فی العینة و هی أن یشتری الإنسان شیئا بنسیئة ثم یبیعه بأقل منه فی ذلک المجلس نقدا لکنه لا دلالة لها من هذه الحیثیة لأن بیعها على بائعها الأول و إن کان فی خیار المجلس أو الحیوان إلا أن بیعه علیه مسقط لخیارهما اتفاقا و قد صرح الشیخ فی المبسوط بجواز ذلک مع منعه عن بیعه على غیر صاحبه فی المجلس نعم بعض هذه الأخبار یشتمل على فقرات یستأنس بهذا لمذهب المشهور مثل صحیح یسار بن یسار عن الرجل یبیع المتاع و یشتریه من صاحبه الذی یبیعه منه قال نعم لا بأس به: قلت أشتری متاعی فقال لیس هو متاعک و لا بقرک و لا غنمک فإن فی ذیلها دلالة على انتقال المبیع قبل انقضاء الخیار و لا استیناس بها أیضا عند التأمل لما عرفت من أن هذا البیع جائز عند القائل بالتوقف لسقوط خیارهما بالتواطی على هذا البیع کما عرفت التصریح به من المبسوط و یذب بذلک عن الإشکال المتقدم نظیره سابقا من أن الملک إذا حصل بنفس البیع الثانی مع أنه موقوف على الملک للزم الدور الوارد على من صحح البیع الذی یتحقق به الفسخ و حینئذ فیمکن أن یکون سؤال السائل بقوله اشترى متاعی من جهة رکوز مذهب الشیخ عندهم من عدم جواز البیع قبل الافتراق و یکون جواب الإمام ع مبنیا على جواز بیعه على البائع لأن تواطؤهما على البیع الثانی إسقاط للخیار من الطرفین کما فی صریح المبسوط. فقوله لیس هو متاعک إشارة إلى أن ما ینتقل إلیک بالشراء إنما انتقل إلیک بعد خروجه عن ملک بتواطئکما على المعاملة الثانیة المسقط لخیار کما لا بنفس العقد و هذا المعنى فی غایة الوضوح لمن تأمل فی فقه المسألة ثم لو سلم ما ذکر من الدلالة و الاستیناس لم یدفع به إلا القول بالنقل دون الکشف کما لا یخفى و مثل هذه الروایة فی عدم الدلالة و الاستیناس صحیحة محمد بن مسلم: عن رجل أتاه رجل فقال ابتع لی متاعا لعلی أشتریه منک بنقد أو بنسیئة فابتاعه الرجل من أجله قال لیس به بأس إنما یشتریه منه بعد ما یملکه فإن الظاهر أن قوله إنما یشتریه إلخ إشارة إلى أن هذا لیس من بیع ما لیس عنده و أن بیعه لم یکن قبل استیجاب البیع مع الأول فقوله بعد ما یملکه إشارة إلى استیجاب العقد مع الأول کما یظهر من قولهم ع فی أخبار أخر واردة فی هذه المسألة و لا توجب البیع قبل أن تستوجبه مع أن الغالب فی مثل هذه المعاملة قیام الرجل إلى مکان غیره لیأخذ منه المتاع و رجوعه إلى منزله لبیعه من صاحبه الذی طلب منه ذلک فیلزم العقد الأول بالتفرق و لو فرض اجتماعهما فی مجلس واحد کان تعریضه للبیع ثانیا بحضور البائع دالا عرفا على سقوط خیاره و یسقط خیار المشتری بالتعریض للبیع و بالجملة لیس فی قوله بعد ما یملکه دلالة على أن تملکه بنفس العقد مع أنها على تقدیر الدلالة تدفع النقل لا الکشف کما لا یخفى‏. و نحوه فی الضعف الاستدلال فی التذکرة بما دل على مال العبد المشتری لمشتریه مطلقا أو مع الشرط أو علم البائع من غیر تقیید بانقضاء الخیار إذ فیه أن الکلام مسوق لبیان ثبوت المال للمشتری على نحو ثبوت العبد له و أنه یدخل فی شراء العبد حتى إذا ملک العبد ملک ماله مع أن الشیخ لم یثبت منه هذا القول فی الخیار المختص بالمشتری و التمسک بإطلاق الروایات لما إذا شرط البائع الخیار کما ترى‏.

و أشد ضعفا من الکل ما قیل من أن المقصود للمتعاقدین و الذی وقع التراضی علیه انتقال کل من‏ الثمن و المثمن حال العقد فهذه المعاملة إما صحیحة کذلک کما عند المشهور فثبت المطلوب أو باطلة من أصلها أو أنها صحیحة إلا أنها على غیر ما قصداه و تراضیا علیه. توضیح الضعف أن مدلول العقد لیس هو الانتقال من حین العقد لکن الإنشاء لما کان علة لتحقق المنشئ عند تحققه کان الداعی على الإنشاء حصول المنشئ عنده لکن العلیة إنما هو عند العرف فلا ینافی کونه فی الشرع سببا محتاجا إلى تحقق شرائط أخر بعده کالقبض فی السلم و الصرف و انقضاء الخیار فی محل الکلام فالعقد مدلوله مجرد التملیک و التملک مجردا عن الزمان لکنه عرفا علة تامة لمضمونه و إمضاء الشارع له تابع لمقتضى الأدلة فلیس فی تأخیر الإمضاء تخلف أثر العقد عن المقصود المدلول علیه بالعقد و إنما فیه التخلف عن داعی المتعاقدین و لا ضرر فیه و قد تقدم الکلام فی ذلک فی مسألة کون الإجازة کاشفة أو ناقلة.

و قد یستدل أیضا بالنبوی المشهور المذکور فی کتب الفتوى للخاصة و العامة على جهة الاستناد إلیه و هو أن الخراج بالضمان بناء على أن المبیع فی زمان الخیار المشترک أو المختص بالبائع فی ضمان المشتری فخراجه له و هی علامة ملکه و فیه أنه لم یعلم من القائلین بتوقف الملک على انقضاء الخیار القول بکون ضمانه على المشتری حتى یکون نماؤه له.

و قد ظهر بما ذکرنا أن العمدة فی قول المشهور عموم أدلة حل البیع و التجارة عن تراض و أخبار الخیار.

و استدل للقول الآخر بما دل على کون تلف المبیع من مال البائع فی زمان الخیار فیدل بضمیمة قاعدة کون التلف عن المالک لأنه مقابل الخراج على کونه فی ملک البائع مثل صحیحة ابن سنان: عن الرجل یشتری العبد أو الدابة بشرط إلى یوم أو یومین فیموت العبد أو الدابة أو یحدث‏ فیه حدث على من ضمان ذلک فقال على البائع حتى ینقضی الشرط ثلاثة أیام و یصیر المبیع للمشتری شرط له البائع أو لم یشترط قال و إن کان بینهما شرط أیاما معدودة فهلک فی ید المشتری فهو من مال البائع و روایة عبد الرحمن بن أبی عبد الله قال: سألت أبا عبد الله ع عن الرجل اشترى أمة من رجل بشرط یوما أو یومین فماتت عنده و قد قطع الثمن على من یکون ضمان ذلک قال لیس على الذی اشترى ضمان حتى یمضی شرطه و مرسلة ابن رباط: إن حدث فی الحیوان حدث قبل ثلاثة أیام فهو من مال البائع و النبوی المروی فی قرب الإسناد: فی العبد المشتری بشرط فیموت قال یستحلف بالله ما رضیه ثم هو بری‏ء من الضمان‏.

و هذه الأخبار إنما تجدی فی مقابل من ینکر تملک المشتری مع اختصاص الخیار و قد عرفت أن ظاهر المبسوط فی باب الشفعة ما حکاه عنه فی الدروس من القطع بتملک المشتری مع اختصاص الخیار و کذلک ظاهر العبارة المتقدمة عن الجامع و على أی حال فهذه الأخبار إما أن تجعل مخصصة لأدلة المشهور بضمیمة قاعدة تلازم الملک و الضمان أو لقاعدة التلازم بضمیمة أدلة المسألة فیرجع بعد التکافؤ إلى أصالة عدم حدوث الملک بالعقد قبل انقضاء الخیار و لکن هذا فرع التکافؤ المفقود فی المقام من جهات أعظمها الشهرة المحققة المؤیدة بالإجماع المحکی عن السرائر.

ثم إن مقتضى إطلاق ما تقدم من عبارتی المبسوط و الخلاف من کون الخلاف فی العقد المقید بشرط الخیار عمومه للخیار المنفصل عن العقد کما إذا شرط الخیار من الغد کما أن مقتضى تخصیص الکلام بالعنوان المذکور عدم شموله لخیار غیر الشرط و الحیوان الذی یطلق علیه الشرط أیضا فخیار العیب و الغبن و الرؤیة و التدلیس الظاهر عدم جریان الخلاف فیها. و مما یدل على الاختصاص أن ما ذکر من الأدلة مختصة بالخیارین و أن الظاهر من لفظ الانقضاء فی تحریرات محل الخلاف انقطاع الخیار الزمانی و أما خیار المجلس ف الظاهر دخوله فی محل الکلام لنص الشیخ بذلک فی عبارته المتقدمة عنه فی باب الشفعة و لقوله فی الاستبصار إن العقد سبب لاستباحة الملک إلا أنه مشروط بأن یتفرقا بالأبدان و لا یفسخا العقد و لنص الشیخ فی الخلاف و المبسوط على أن التفرق کانقضاء الخیار فی لزوم العقد به و مراده من اللزوم تحقق علة الملک لا مقابل الجواز کما لا یخفى مع أن ظاهر عبارة الدروس المتقدمة فی مأخذ هذا الخلاف أن کل خیار یمنع من التصرف فی المبیع فهو داخل فیما یتوقف الملک على انقضائه و کذلک العبارة المتقدمة فی عنوان هذا الخلاف عن الجامع.

و قد تقدم عن الشیخ فی صرف المبسوط أن خیار المجلس مانع عن التصرف فی أحد العوضین و من ذلک یظهر وجه آخر لخروج خیار العیب و إخوته عن محل الکلام فإن الظاهر عدم منعها من التصرف فی العوضین قبل ظهورها فلا بد أن یقول الشیخ باللزوم و الملک قبل الظهور و الخروج عن الملک بعد الظهور و تنجز الخیار و هذا غیر لائق بالشیخ فثبت أن دخولها فی محل الکلام مستلزم إما لمنع التصرف فی موارد هذا الخیار و إما للقول بخروج المبیع عن الملک بعد دخوله و کلاهما غیر لائق بالالتزام مع أن کلام العلامة فی المختلف کالصریح فی کون التملک بالعقد اتفاقیا فی المعیب لأنه ذکر فی الاستدلال أن المقتضی للملک موجود و الخیار لا یصلح للمنع کما فی بیع العیب و ذکر أیضا أنه لا منافاة بین الملک و الخیار کما فی المعیب‏ و قد صرح الشیخ قدس سره فی المبسوط أیضا بأنه إذا اشترى شیئا فحصل منه نماء ثم وجد به عیبا رده دون نمائه محتجا بالإجماع و بالنبوی: الخراج بالضمان و سیجی‏ء تتمة ذلک إن شاء الله تعالى. ***