{ الفصل الثانی فی العقد } و یعتبر اشتماله على الإیجاب و القبول اللفظیین کغیره من العقود اللازمة.

{ فالإیجاب‏ زوجتک و أنکحتک و متعتک لا غیر } أما الأولان فموضع وفاق و قد ورد بهما القرآن فی قوله تعالى ( زوجناکها ) ( و لا تنکحوا ما نکح آباؤکم من النساء ) و أما الأخیر فاکتفى به المصنف و جماعة لأنه من ألفاظ النکاح لکونه حقیقة فی المنقطع و إن توقف معه على الأجل کما لو عبر بأحدهما فیه و میزه به فأصل اللفظ صالح للنوعین فیکون حقیقة فی القدر المشترک بینهما و یتمیزان بذکر الأجل و عدمه و لحکم‏ الأصحاب تبعا للروایة بأنه لو تزوج متعة و نسی ذکر الأجل انقلب دائما و ذلک فرع صلاحیة الصیغة له و ذهب الأکثر إلى المنع منه لأنه حقیقة فی المنقطع شرعا فیکون مجازا فی الدائم حذرا من الاشتراک و لا یکفی ما یدل بالمجاز حذرا من عدم الانحصار و القول المحکی ممنوع و الروایة مردودة بما سیأتی و هذا أولى.

{ و القبول‏ قبلت التزویج و النکاح أو تزوجت أو قبلت مقتصرا علیه‏ } من غیر أن یذکر المفعول { کلاهما } أی الإیجاب و القبول‏ { بلفظ المضی‏ } فلا یکفی قوله أتزوجک بلفظ المستقبل منشئا على الأقوى‏ وقوفا على موضع الیقین و ما روی من جواز مثله فی المتعة لیس صریحا فیه مع مخالفته للقواعد.

{ و لا یشترط تقدیم الإیجاب‏ } على القبول لأن العقد هو الإیجاب و القبول و الترتیب کیف اتفق غیر مخل بالمقصود و یزید النکاح على غیره من العقود أن الإیجاب من المرأة و هی تستحی غالبا من الابتداء به فاغتفر هنا و إن خولف فی غیره و من ثم ادعى بعضهم الإجماع على جواز تقدیم القبول هنا مع احتمال عدم الصحة کغیره لأن القبول إنما یکون للإیجاب فمتى وجد قبله لم یکن قبولا و حیث یتقدم یعتبر کونه بغیر لفظ قبلت کتزوجت و نکحت و هو حینئذ فی معنى الإیجاب { و } کذا { لا } یشترط { القبول بلفظه‏ } أی بلفظ الإیجاب بأن یقول زوجتک فیقول قبلت التزویج أو أنکحتک فیقول قبلت النکاح { فلو قال زوجتک فقال قبلت النکاح صح‏ } لصراحة اللفظ و اشتراک الجمیع فی الدلالة على المعنى‏.

{ و لا یجوز العقد إیجابا و قبولا بغیر العربیة مع القدرة } علیها لأن ذلک هو المعهود من صاحب الشرع کغیره من العقود اللازمة بل أولى و قیل أن ذلک مستحب لا واجب لأن غیر العربیة من اللغات من قبیل المترادف یصح أن یقوم مقامه و لأن الغرض إیصال المعانی المقصودة إلى فهم المتعاقدین فیتأدى بأی لفظ اتفق و هما ممنوعان و اعتبر ثالث کونه بالعربیة الصحیحة فلا ینعقد بالملحون و المحرف مع القدرة على الصحیح نظرا إلى الواقع من صاحب الشرع و لا ریب أنه أولى و یسقط مع العجز عنه و المراد به ما یشمل المشقة الکثیرة فی التعلم أو فوات بعض الأغراض المقصودة و لو عجز أحدهما اختص بالرخصة و نطق القادر بالعربیة بشرط أن یفهم کل منهما کلام الآخر و لو بمترجمین عدلین و فی الاکتفاء بالواحد وجه و لا یجب على العاجز التوکیل‏ و إن قدر علیه للأصل.

{ و الأخرس یعقد إیجابا و قبولا بالإشارة } المفهمة للمراد { و یعتبر فی العاقد الکمال فالسکران باطل عقده و لو أجاز بعده‏ } و اختصه بالذکر تنبیها على رد «ما روی: من أن السکرى لو زوجت نفسها ثم أفاقت فرضیت أو دخل بها فأفاقت و أقرته کان ماضیا» و الروایة صحیحة إلا أنها مخالفة للأصول الشرعیة فاطرحها الأصحاب إلا الشیخ فی النهایة { و یجوز تولی المرأة العقد عنها و عن غیرها إیجابا و قبولا } بغیر خلاف عندنا و إنما نبه على خلاف بعض العامة المانع منه‏.

{ و لا یشترط الشاهدان‏ } فی النکاح الدائم مطلقا { و لا الولی فی نکاح الرشیدة و إن کان أفضل‏ } على الأشهر خلافا لابن أبی عقیل حیث اشترطهما فیه استنادا إلى روایة ضعیفة تصلح سندا للاستحباب لا للشرطیة.

{ و یشترط تعیین الزوجة و الزوج‏ } بالإشارة أو بالاسم أو الوصف الرافعین للاشتراک { فلو کان له بنات و زوجة واحدة و لم یسمها فإن أبهم و لم یعین شیئا فی نفسه بطل‏ } العقد لامتناع استحقاق الاستمتاع بغیر معین { و إن عین‏ } فی نفسه من غیر أن یسمیها لفظا { فاختلفا فی المعقود علیها حلف الأب إذا کان الزوج رءاهن و إلا بطل العقد } و مستند الحکم روایة أبی عبیدة الحذاء عن الباقر ع و فیها على تقدیر قبول قول الأب أن علیه فیما بینه و بین الله تعالى أن یدفع إلى الزوج الجاریة التی نوى أن یزوجها إیاه عند عقد النکاح و یشکل بأنه إذا لم یسم للزوج واحدة منهن فالعقد باطل سواء رءاهن أم لا لما تقدم و أن رؤیة الزوجة غیر شرط فی صحة النکاح فلا مدخل لها فی الصحة و البطلان و نزلها الفاضلان‏ على أن الزوج إذا کان قد رءاهن فقد رضی بما یعقد علیه الأب منهن و وکل الأمر إلیه فکان کوکیله و قد نوى الأب واحدة معینة فصرف العقد إلیها و إن لم یکن رءاهن بطل لعدم رضاء الزوج بما یسمیه الأب و یشکل بأن رؤیته لهن أعم من تفویض التعیین إلى الأب و عدمها أعم من عدمه و الروایة مطلقة و الرؤیة غیر شرط فی الصحة فتخصیصها بما ذکر و الحکم به لا دلیل علیه فالعمل‏ بإطلاق الروایة کما صنع جماعة أو ردها مطلقا نظرا إلى مخالفتها لأصول المذهب کما صنع ابن إدریس و هو الأولى أولى و لو فرض تفویضه إلیه التعیین ینبغی الحکم بالصحة و قبول قول الأب مطلقا نظرا إلى أن الاختلاف فی فعله و إن نظر الزوجة لیس بشرط فی صحة النکاح و إن لم یفوض إلیه التعیین بطل مطلقا.

{ و لا ولایة فی النکاح لغیر الأب و الجد له‏ } و إن علا { و المولى و الحاکم و الوصی‏ } لأحد الأولین { فولایة القرابة } للأولین ثابتة { على الصغیرة و المجنونة و البالغة سفیهة و کذا الذکر } المتصف بأحد الأوصاف الثلاثة { لا على‏ } البکر البالغة { الرشیدة فی الأصح‏ } للآیة و الأخبار و الأصل و ما ورد من الأخبار الدالة على أنها لا تتزوج إلا بإذن الولی محمولة على کراهة الاستبداد جمعا إذ لو عمل بها لزم اطراح‏ ما دل على انتفاء الولایة و منهم من جمع بینهما بالتشریک بینهما فی الولایة و منهم من جمع بحمل إحداهما على المتعة و الأخرى على الدوام و هو تحکم.

{ و لو عضلها } الولی و هو أن لا یزوجها بالکفو مع وجوده و رغبتها { فلا بحث فی سقوط ولایته‏ } و جواز استقلالها به و لا فرق حینئذ بین کون النکاح بمهر المثل و غیره و لو منع من غیر الکفو لم یکن عضلا

{ و للمولى تزویج رقیقه‏ ذکرا } کان أم‏ { أنثى‏ } رشیدا کان أم غیر رشید و لا خیار له معه و له إجباره علیه مطلقا و لو تحرر بعضه لم یملک إجباره حینئذ کما لا یصح نکاحه إلا بإذنه‏.

{ و الحاکم و الوصی یزوجان من بلغ فاسد العقل‏ } أو سفیها { مع کون النکاح صلاحا له و خلوه من الأب و الجد له‏ } و لا ولایة لهما على الصغیر مطلقا فی المشهور و لا على من بلغ رشیدا و یزید الحاکم الولایة على من بلغ و رشد ثم تجدد له الجنون و فی ثبوت ولایة الوصی على الصغیرین مع المصلحة مطلقا أو مع تصریحه له فی الوصیة بالنکاح أقوال اختار المصنف هنا انتفاءها مطلقا و فی شرح الإرشاد اختار الجواز مع التنصیص أو مطلقا و قبله العلامة فی المختلف و هو حسن لأن تصرفات الوصی منوطة بالغبطة و قد تتحقق فی نکاح الصغیر و لعموم‏ ( فمن بدله‏ ) و «لروایة أبی بصیر عن الصادق ع قال: الذی بیده عقدة النکاح هو الأب و الأخ و الرجل یوصى إلیه» و ذکر الأخ غیر مناف لإمکانه حمله على کونه وصیا أیضا و لأن الحاجة قد تدعو إلى ذلک لتعذر تحصیل الکفو حیث یراد خصوصا مع التصریح بالولایة فیه‏. ***