{ الفصل الثالث فی الأحکام‏ تصح الوصیة للذمی‏ و إن کان أجنبیا } للأصل و الآیة و الروایة { بخلاف الحربی و إن کان رحما } لا لاستلزامها الموادة المنهی عنها لهم لمنع الاستلزام بل لأن صحة الوصیة تقتضی ترتیب أثرها الذی من جملته وجوب‏ الوفاء بها و ترتب العقاب على تبدیلها و منعها و صحتها تقتضی کونها مالا للحربی و ماله فی‏ء للمسلم فی الحقیقة و لا یجب دفعه إلیه و هو ینافی صحتها بذلک المعنى بخلاف الذمی و هذا المعنى من الطرفین یشترک فیه الرحم و غیره و یمکن أن تمنع المنافاة فإن منع الحربی منها من حیث إنها ماله غیر مناف للوفاء بالوصیة من حیث إنها وصیة بل منعه من تلک الحیثیة مترتب على صحة الوصیة و عدم تبدیلها و فی المسألة أقوال أخر { و کذا المرتد } عطف على الحربی فلا تصلح الوصیة له لأنه بحکم الکافر المنهی عن موادته و یشکل بما مر نعم یتم ذلک فی الفطری بناء على أنه لا یملک‏ الکسب المتجدد و أما الملی و المرأة مطلقا فلا مانع من صحة الوصیة له و هو خیرة المصنف فی الدروس‏.

{ و لو أوصى فی سبیل الله فلکل قربة } لأن السبیل هو الطریق و المراد هنا ما کان طریقا إلى ثوابه فیتناول کل قربة جریا له على عمومه و قیل یختص الغزاة { و لو قال أعطوا فلانا کذا و لم یبین ما یصنع به دفع إلیه یصنع به ما شاء } لأن الوصیة بمنزلة التملیک فتقتضی تسلط الموصى له تسلط المالک و لو عین له المصرف تعین.

{ و تستحب الوصیة لذوی القرابة وارثا کان أم غیره‏ } لقوله تعالى‏ ( کتب علیکم إذا حضر أحدکم الموت إن ترک خیرا الوصیة للوالدین و الأقربین‏ ) و لأن فیه صلة الرحم و أقل مراتبه الاستحباب { و لو أوصى للأقرب‏ } أی أقرب الناس إلیه نسبا { نزل على مراتب الإرث‏ } لأن کل مرتبة أقرب إلیه من التی بعدها لکن یتساوى المستحق هنا لاستواء نسبتهم إلى سبب الاستحقاق و هو الوصیة و الأصل عدم التفاضل فللذکر مثل حظ الأنثى و للمتقرب بالأب مثل المتقرب بالأم و لا یتقدم ابن العم من الأبوین على العم للأب‏ و إن قدم فی المیراث و یتساوى الأخ من الأم و الأخ من الأبوین و فی تقدیم الأخ من الأبوین على الأخ من الأب وجه قوی لأن تقدمه علیه فی المیراث یقتضی کونه أقرب شرعا و الرجوع إلى مراتب الإرث یرشد إلیه و لا یرد مثله فی ابن العم للأبوین لاعترافهم بأن العم أقرب منه و لهذا جعلوه مستثنى بالإجماع و یحتمل تقدیمه هنا لکونه أولى بالمیراث. { و لو أوصى بمثل نصیب ابنه‏ فالنصف إن کان له ابن واحد و الثلث إن کان له ابنان و على هذا } و الضابط أنه یجعل کأحد الوراث و یزاد فی عددهم و لا فرق بین أن یوصى له بمثل نصیب معین و غیره ثم إن زاد نصیبه على الثلث توقف الزائد علیه على الإجازة فلو کان له ابن و بنت و أوصى لأجنبی بمثل نصیب البنت فللموصى له ربع الترکة و إن أوصی له بمثل نصیب الابن فقد أوصی له بخمسی الترکة فیتوقف الزائد عن الثلث‏ و هو ثلث خمس على إجازتهما فإن‏ أجازا فالمسألة من خمسة لأن الموصى له بمنزلة ابن آخر و سهام الابنین مع البنت خمسة و إن ردا فمن تسعة لأن للموصى له ثلث الترکة و ما یبقى لهما أثلاثا فتضرب ثلاثة فی ثلاثة و إن أجاز أحدهما ورد الآخر ضربت‏ مسألة الإجازة فی مسألة الرد فمن أجاز ضربت نصیبه من مسألة الإجازة فی مسألة الرد و من رد ضربت نصیبه من مسألة الرد فی مسألة الإجازة فلها مع إجازتها تسعة من خمسة و أربعین و له عشرون و للموصى له ستة عشر هی ثلث الفریضة و ثلث الباقی من النصیب على تقدیر الإجازة و له مع إجازته ثمانیة عشر و لها عشرة و للموصى له سبعة عشر و على هذا القیاس { و لو قال أعطوه مثل سهم أحد وراثی أعطی مثل سهم الأقل‏ } لصدق الاسم به و لأصالة البراءة من الزائد فلو ترک ابنا و بنتا فله الربع‏ و لو ترک ابنا و أربع زوجات فله سهم من ثلاثة و ثلاثین { و لو أوصى بضعف نصیب ولده فمثلاه‏ } على المشهور بین الفقهاء و أهل اللغة و قیل مثله و هو قول بعض أهل اللغة و الأصح الأول { و بضعفیه ثلاثة أمثاله‏ } لأن ضعف الشی‏ء ضم مثله إلیه فإذا قال ضعفیه فکأنه ضم مثلیه إلیه و قیل أربعة أمثاله لأن الضعف مثلان کما سبق فإذا ثنى کان أربعة و مثله القول فی ضعف الضعف. { و لو أوصى بثلثه للفقراء جاز صرف کل ثلث إلى فقراء بلد المال‏ } الذی هو فیه و هو الأفضل لیسلم من خطر النقل و فی حکمه‏ احتسابه على غائب مع قبض وکیله فی البلد { و لو صرف الجمیع فی فقراء بلد الموصى‏ } أو غیره‏ { جاز } لحصول الغرض من الوصیة و هو صرفه إلى الفقراء و استشکل المصنف جواز ذلک فی بعض الصور بأنه إن نقل المال من البلاد المتفرقة إلى بلد الإخراج کان فیه تغریر فی المال و تأخیر للإخراج و إن أخرج قدر الثلث من بعض الأموال ففیه خروج عن الوصیة إذ مقتضاها الإشاعة و الأوسط منها متوجه فإن تأخیر إخراج الوصیة مع القدرة علیه غیر جائز إلا أن یفرض عدم وجوبه إما لعدم المستحق فی ذلک الوقت الذی نقل فیه أو تعیین الموصى الإخراج فی وقت مترقب بحیث یمکن نقله إلى غیر البلد قبل حضوره و نحو ذلک و ینبغی جوازه أیضا لغرض صحیح ککثرة الصلحاء و شدة الفقر و وجود من یرجع إلیه فی أحکام ذلک کما یجوز نقل الزکاة للغرض و أما التغریر فغیر لازم فی جمیع أفراد النقل و أما إخراج الثلث من بعض الأموال فالظاهر أنه لا مانع منه إذ لیس الغرض الإخراج من‏ جمیع أعیان الترکة بل المراد إخراج ثلثها بالقیمة إلا أن یتعلق غرض الموصى بذلک أو تتفاوت فیه مصلحة الفقراء و المعتبر صرفه إلى الموجودین فی البلد و لا یجب تتبع الغائب و یجب الدفع إلى ثلاثة فصاعدا لا فی کل بلد بل المجموع‏.

{ و لو أوصی له بأبیه‏ فقبل و هو مریض ثم مات‏ } الموصى له { عتق‏ } أبوه‏ { من صلب ماله‏ } لأنه لم یتلف على الورثة شیئا مما هو محسوب مالا له و إنما یعتبر من الثلث ما یخرجه عن ملکه کذلک و إنما ملکه هنا بالقبول و انعتق علیه قهرا تبعا لملکه و مثله ما لو ملکه بالإرث أو بالاتهاب على الأقوى أما لو ملکه بالشراء فإنه ینعتق من الثلث على الأقوى لاستناد العتق إلى حصول الملک الناشئ عن الشراء و هو ملکه فی مقابلة عوض فهو بشرائه ما لا یبقى فی ملکه مضیع للثمن على الوارث کما لو اشترى ما یقطع بتلفه و یحتمل اعتباره من الأصل لأنه مال متقوم بثمن مثله إذ الفرض ذلک و العتق أمر قهری طرأ بسبب القرابة و ضعفه واضح لأن بذل الثمن فی مقابلة ما قطع بزوال مالیته محض التضییع على الوارث. { و لو قال أعطوا زیدا و الفقراء فلزید النصف‏ } لأن الوصیة لفریقین فلا ینظر إلى آحادهما کما لو أوصى لشخصین أو قبیلتین { و قیل الربع‏ } لأن أقل الفقراء ثلاثة من حیث الجمع و إن کان جمع کثرة لما تقدم من دلالة العرف و اللغة على اتحاد الجمعین فإذا شرک بین زید و بینهم بالعطف کان کأحدهم و یضعف بأن التشریک بین زید و الفقراء لا بینه و بین آحادهم فیکون زید فریقا و الفقراء فریقا آخر و فی المسألة وجه ثالث و هو أن یکون زید کواحد منهم لأنهم و إن کانوا جمعا یصدق بالثلاثة لکنه یقع على ما زاد و لا یتعین الدفع إلى ثلاثة بل یجوز إلى ما زاد أو یتعین حیث یوجد فی البلد و مقتضى‏ التشریک أن یکون کواحد منهم و هو أمتن من السابق و إن کان الأصح الأول { و لو جمع بین‏ } عطیة { منجزة } فی المرض کهبة و وقف و إبراء { و مؤخرة } إلى بعد الموت { قدمت المنجزة } من الثلث و إن تأخرت فی اللفظ فإن بقی من الثلث شی‏ء بدأ بالأول فالأول من المؤخرة کما مر و لا فرق فی المؤخرة بین أن یکون فیها واجب یخرج من الثلث و غیره نعم لو کان مما یخرج من الأصل قدم مطلقا. و اعلم أن المنجزة تشارک الوصیة فی الخروج من الثلث فی أجود القولین و أن خروجها من الثلث یعتبر حال الموت و أنه یقدم الأسبق منها فالأسبق لو قصر الثلث عنها و تفارقها () فی تقدیمها () علیها () و لزومها من قبل المعطی و قبولها کغیرها من العقود و شروطها شروطه و أنه‏ لو بری‏ء من مرضه لزمت من الأصل بخلاف الوصیة.

{ و یصح للموصی الرجوع فی الوصیة } ما دام حیا { قولا مثل رجعت أو نقضت أو أبطلت‏ } أو فسخت أو هذا لوارثی أو میراثی أو حرام على الموصى له { أو لا تفعلوا کذا } و نحو ذلک من الألفاظ الدالة علیه { أو فعلا مثل بیع العین الموصى بها } و إن لم یقبضها { أو رهنها } مع الإقباض قطعا و بدونه على الأقوى و مثله ما لو وهبها أو أوصى بها لغیر من أوصى بها له أولا و الأقوى أن مجرد العرض على البیع و التوکیل فیه و إیجابه و إیجاب العقود الجائزة المذکورة کاف فی الفسخ لدلالته علیه لا تزویج العبد و الأمة و إجارتهما و ختانهما و تعلیمهما و وطء الأمة بدون الإحبال { أو } فعل ما یبطل الاسم و یدل على الرجوع مثل‏ { طحن الطعام أو عجن الدقیق‏ } أو غزل القطن أو نسج مغزولة { أو خلطه بالأجود } بحیث لا یتمیز و إنما قید بالأجود لإفادته الزیادة فی الموصى به بخلاف المساوی و الأردأ و فی الدروس لم یفرق بین خلطه بالأجود و غیره فی کونه رجوعا و فی التحریر لم یفرق کذلک فی عدمه و الأنسب عدم الفرق و توقف کونه رجوعا على القرائن الخارجة فإن لم یحکم بکونه رجوعا یکون مع خلطه بالأجود شریکا بنسبة القیمتین.‏

***