{ کتاب العاریة } بتشدید الیاء و تخفف نسبه إلى العار لأن طلبها عار أو إلى العارة مصدر ثان لأعرته أعاره کالجابة للإجابة أو من عار إذا جاء و ذهب لتحولها من ید إلى أخرى أو من التعاور و هو التداول و هی من العقود الجائزة تثمر جواز التصرف فی العین بالانتفاع مع بقاء الأصل غالبا { و لا حصر أیضا } أی عودا إلى ما ذکر فی الودیعة { فی ألفاظها } إیجابا و قبولا بل کل ما دل على الإذن من طرف‏ المعیر فهو إیجاب و یکفی الفعل فی القبول بل لو استفید رضاه من غیر الألفاظ کالکتابة و الإشارة و لو مع القدرة على النطق کفى و مثله ما لو دفع إلیه ثوبا حیث وجده عاریا أو محتاجا إلى لبسه أو فرش لضیفه فراشا أو ألقى إلیه وسادة أو مخدة و اکتفى فی التذکرة بحسن الظن بالصدیق فی جواز الانتفاع بمتاعه و ینبغی تقییده بکون منفعته مما یتناوله الإذن الوارد فی الآیة بجواز الأکل من بیته بمفهوم الموافقة و تعدیه إلى من تناولته من الأرحام لا مطلق حسن الظن لعدم الدلیل إذ المساوی قیاس و الأضعف ممتنع بطریق أولى { و یشترط کون المعیر کاملا جائز التصرف و یجوز أعاره الصبی‏ بإذن الولی‏ } لمال نفسه و ولیه لأن المعتبر إذن الولی و هو کاف فی تحقق هذا العقد هذا إذا علم المستعیر بإذن الولی و إلا لم یقبل قول الصبی فی حقه إلا أن تنضم إلیه قرائن تفید الظن المتاخم للعلم به کما إذا طلبها من الولی فجاء بها الصبی و أخبر أنه أرسله بها و نحو ذلک کما یقبل قوله فی الهدیة و الإذن فی دخول الدار بالقرائن و لا بد مع إذن الولی له فی إعارة ماله من وجود المصلحة بها بأن تکون ید المستعیر أحفظ من ید الولی فی ذلک الوقت أو لانتفاع الصبی بالمستعیر بما یزید عن منفعة ماله أو تکون العین ینفعها الاستعمال و یضرها الإهمال و نحو ذلک { و کون العین مما یصح الانتفاع بها مع بقائها } فلا یصح أعاره‏ ما لا یتم الانتفاع به إلا بذهاب عینه کالأطعمة و یستثنى من ذلک المنحة و هی الشاة المستعارة للحلب للنص و فی تعدیه إلى غیرها من الحیوان المتخذ للحلب وجهان و الاقتصار فیما خالف الأصل على موضع الیقین أجود { و للمالک الرجوع فیها متى شاء } لاقتضاء جواز العقد ذلک { إلا فی الإعارة للدفن‏ } أی دفن المیت المسلم و من بحکمه فلا یجوز الرجوع فیه‏ { بعد الطم‏ } لتحریم نبشه و هتک حرمته إلى أن تندرس عظامه و لو رجع قبله جاز و إن کان المیت قد وضع على الأقوى للأصل فمؤنة الحفر لازمة لولی المیت لقدومه على ذلک إلا أن یتعذر علیه غیره‏ مما لا یزید عوضه عنه فیقوى کونه من مال المیت لعدم التقصیر و لا یلزم ولیه طمه للإذن فیه و یستثنى آخران أیضا أحدهما إذا حصل بالرجوع ضرر على المستعیر لا یستدرک کما لو أعاره لوحا رقع به سفینته و لجج‏ فی البحر فلا رجوع للمعیر إلى أن یمکنه الخروج إلى الشاطئ أو إصلاحها مع نزعه من غیر ضرر و لو رجع قبل دخول السفینة أو بعد خروجها فلا إشکال فی جواز مع احتمال الجواز مطلقا و إن وجب الصبر بقبضه إلى أن یزول الضرر و الثانی الاستعارة للرهن بعد وقوعه و قد تقدم { و هی أمانة } فی ید المستعیر { لا یضمن إلا بالتعدی أو التفریط } إلا ما استثنی { و إذا استعار أرضا } صالحة للزرع و الغرس و البناء عادة { غرس أو زرع أو بنى‏ } مخیرا فیها مع الإطلاق أو التصریح بالتعمیم و له الجمع بینها بحسب الإمکان لأن ذلک کله انتفاع بتلک العین یدخل فی الإطلاق أو التعمیم و مثله ما لو استعار دابة صالحة للرکوب و الحمل‏.

{ و لو عین له جهة لم یتجاوزها } و لو إلى المساوی و الأدون عملا بمقتضى التعیین أو اقتصارا على المأذون و قیل یجوز التخطی إلى المساوی و الأقل ضررا و هو ضعیف‏ و دخول‏ الأدون بطریق أولى ممنوع لاختلاف الغرض فی ذلک نعم لو علم انتفاء الغرض بالمعین اتجه جواز التخطی إلى الأقل أما المساوی فلا مطلقا کما أنه مع النهی عن التخطی یحرم مطلقا و حیث یتعین المعین فتعدی إلى غیره ضمن الأرض و لزمه الأجرة لمجموع ما فعل من غیر أن یسقط منها ما قابل المأذون على الأقوى لکونه تصرفا بغیر إذن المالک فیوجب الأجرة و القدر المأذون فیه لم یفعله فلا معنى لإسقاط قدره نعم لو کان المأذون فیه داخلا فی ضمن المنهی عنه کما لو أذن له فی تحمیل الدابة قدرا معینا فتجاوزه أو فی رکوبها بنفسه فأردف غیره تعین إسقاط قدر المأذون لأنه بعض ما استوفى من المنفعة و إن ضمن الدابة أجمع‏.

{ و یجوز له بیع غروسه و أبنیته‏ و لو على غیر المالک‏ } على المشهور لأنه مالک غیر ممنوع من التصرف فیه فیبیعه ممن یشاء و قیل لا یجوز بیعه على غیر المعیر لعدم استقرار ملکه برجوع المعیر و هو غیر مانع من البیع کما یباع المشرف على التلف و مستحق القتل قصاصا ثم إن کان المشتری جاهلا بحاله فله الفسخ للعیب لا إن کان عالما بل ینزل منزلة المستعیر و لو اتفقا على بیع ملکهما معا بثمن واحد صح و وزع الثمن علیهما فیسقط على أرض مشغولة به على وجه الإعارة مستحق‏ القلع بالأرش أو الإبقاء بالأجرة أو التملک بالقیمة مع التراضی و على ما فیها مستحق القلع على أحد الوجوه فلکل قسط ما یملکه { و لو نقصت‏ } العین المعارة { بالاستعمال لم یضمن‏ } المستعیر النقص لاستناد التلف إلى فعل مأذون فیه و لو من جهة الإطلاق و تقییده بالنقص قد یفهم أنها لو تلفت به ضمنها و هو أحد القولین فی المسألة لعدم تناول الإذن للاستعمال المتلف عرفا و إن دخل فی الإطلاق فیضمنها آخر حالات التقویم و قیل لا یضمن‏ أیضا کالنقص لما ذکر من الوجه و هو الوجه‏.

{ و یضمن العاریة باشتراط الضمان‏ } عملا بالشرط المأمور بالکون معه سواء شرط ضمان العین أم الأجزاء أم هما فیتبع شرطه { و بکونها ذهبا أو فضة } سواء کانا دنانیر و دراهم أم لا على أصح القولین لأن فیه جمعا بین النصوص المختلفة و قیل یختص بالنقدین استنادا إلى الجمع أیضا و إلى الحکمة الباعثة على الحکم و هی ضعف المنفعة المطلوبة منهما بدون‏ الإنفاق فکانت عاریتهما موجبة بالذات لما یوجب التلف فیضمنان بهما و یضعف بأن الشرط الانتفاع بهما مع بقائهما و ضعف المنفعة حینئذ لا مدخل له فی اختلاف الحکم و تقدیر منفعة الإنفاق حکم بغیر الواقع‏. { و لو ادعى المستعیر التلف حلف‏ } لأنه أمین فیقبل قوله فیه کغیره سواء ادعاه بأمر ظاهر أم خفی و لإمکان صدقه فلو لم یقبل قوله لزم تخلیده الحبس‏.

{ و لو ادعى الرد حلف المالک‏ } لأصالة عدمه و قد قبضه‏ لمصلحة نفسه فلا یقبل قوله فیه بخلاف الودعی و معنى عدم قبول قوله فیه الحکم بضمانه للمثل أو القیمة حیث یتعذر العین لا الحکم بالعین مطلقا لما تقدم فی دعوى التلف { و للمستعیر الاستظلال بالشجر } الذی غرسه فی الأرض المعارة للغرس و إن استلزم التصرف فی الأرض بغیر الغرس لقضاء العادة به کما یجوز له الدخول إلیها لسقیه و حرثه و حراسته و غیرها و لیس له الدخول لغیر غرض یتعلق بالشجر کالتفرج { و کذا } یجوز { للمعیر } الاستظلال بالشجر المذکور و إن کان ملکا لغیره لأنه جالس فی ملکه کما لو جلس فی غیره من أملاکه فاتفق له التظلل بشجر غیره أو فی المباح کذلک و کذا یجوز له الانتفاع بکل ما لا یستلزم التصرف فی الشجر. { و لا یجوز للمستعیر أعارة العین المستعارة إلا بإذن المالک‏ } لأن الإعارة إنما تناولت الإذن له خاصة نعم یجوز له استیفاء المنفعة بنفسه و وکیله لکن لا یعد ذلک أعاره لعود المنفعة إلیه لا إلى الوکیل‏ و حیث یعیر یضمن العین و المنفعة و یرجع المالک على من شاء منهما فإن رجع على المستعیر الأول لم یرجع على الثانی الجاهل إلا أن تکون العاریة مضمونة فیرجع علیه ببدل العین خاصة و لو کان عالما استقر الضمان علیه کالغاصب و إن رجع على الثانی رجع على الأول بما لا یرجع‏ علیه به لو رجع علیه لغروره { و لو شرط سقوط الضمان فی الذهب و الفضة صح‏ } عملا بالشرط.

{ و لو شرط سقوطه مع التعدی أو التفریط احتمل الجواز } لأنه فی قوة الإذن له فی الإتلاف فلا یستعقب الضمان { کما لو أمره بإلقاء متاعه فی البحر } و یحتمل عدم صحة الشرط لأنهما من أسباب الضمان فلا یعقل‏ إسقاطه قبل وقوعه لأنه کالبراءة مما لم یجب و الأول أقوى { و لو قال الراکب أعرتنیها و قال المالک آجرتکها حلف الراکب‏ } لاتفاقهما على إن تلف المنافع وقع على ملک المستعیر و إنما یختلفان فی الأجرة و الأصل براءة ذمته منها { و قیل‏ } یحلف‏ { المالک‏ } لأن المنافع أموال کالأعیان فهی بالأصالة لمالک العین فادعاء الراکب ملکیتها بغیر عوض على خلاف الأصل و أصالة براءة ذمته إنما تصح من خصوص ما ادعاه المالک لا من مطلق الحق بعد استیفائه منفعة ملک غیره { و هو أقوى و } لکن لا یقبل قوله فیما یدعیه من الأجرة لأنه فیها مدع کما أن الراکب بالنسبة إلى العاریة مدع بل یحلف على نفی العاریة و { یثبت له أجرة المثل‏ } لثبوت أن الراکب تصرف فی ملک غیره بغیر تبرع منه { إلا أن تزید } أجرة المثل { على ما ادعاه‏ } المالک‏ { من المسمى‏ } فیثبت المسمى لاعترافه بعدم استحقاقه سواه و یشکل بأن المالک یدعی الزائد من الأجرة على تقدیر زیادة ما یدعیه عن أجرة المثل و الراکب ینفیه فلا بد من وجه شرعی یقتضی‏ نفیه و حلفه على نفی الإعارة لم یدل على نفی الإجارة کما لم یدل على إثباتها و إثبات أقل الأمرین بالیمین مسلم لکن یبقى النزاع فی الزائد على تقدیره لا یندفع إلا بحلف الراکب على نفی الإجارة أو نکوله فیحلف المالک علیها و یأخذ الزیادة فالأقوى حینئذ أنهما یتحالفان لأن کلا منهما مدع و مدعى علیه فیحلف المالک على نفی الإعارة و الراکب على نفی الإجارة.

و یثبت أقل الأمرین لانتفاء الزائد من المسمى بیمین المستعیر و الزائد عن أجرة المثل باعتراف المالک و هذا هو الذی اختاره المصنف فی بعض تحقیقاته هذا إذا وقع الاختلاف بعد انقضاء مدة لها أجرة عادة أو ما یدعى کونها مدة الإجارة أما قبله فالقول قول الراکب فی نفی الإجارة و تسترد العین‏.

***