{ کتاب الضمان‏ } و المراد به الضمان بالمعنى الأخص قسیم الحوالة و الکفالة لا الأعم الشامل لهما.

{ و هو التعهد بالمال‏ } أی الالتزام به { من البری‏ء } من مال مماثل لما ضمنه للمضمون عنه و بقید المال خرجت الکفالة فإنها تعهد بالنفس و بالبری‏ء الحوالة بناء على اشتراطها بشغل ذمة المحال علیه للمحیل بما أحال به { و یشترط کماله‏ } أی کمال الضامن المدلول علیه بالمصدر أو اسم الفاعل أو المقام { و حریته‏ } فلا یصح ضمان العبد فی المشهور لأنه لا یقدر على شی‏ء و قیل یصح و یتبع به بعد العتق { إلا أن یأذن المولى فیثبت‏ } المال‏ { فی ذمة العبد } لا فی مال المولى لأن إطلاق الضمان أعم من کل منهما فلا یدل على الخاص‏ و قیل یتعلق بکسبه حملا على المعهود من الضمان الذی یستعقب الأداء و ربما قیل بتعلقه بمال المولى مطلقا کما لو أمره بالاستدانة و هو متجه { إلا أن یشترط کونه من مال المولى‏ } فیلزم بحسب ما شرط و یکون حینئذ کالوکیل و لو شرطه من کسبه فهو کما لو شرطه من مال المولى لأنه من جملته ثم إن وفى الکسب بالحق المضمون و إلا ضاع ما قصر و لو أعتق العبد قبل إمکان تجدد شی‏ء من الکسب ففی بطلان الضمان أو بقاء التعلق به وجهان.

{ و لا یشترط علمه بالمستحق‏ } للمال المضمون و هو المضمون له بنسبه أو وصفه لأن الغرض إیفاؤه الدین و هو لا یتوقف على ذلک و کذا لا یشترط معرفة قدر الحق المضمون و لم یذکره المصنف و یمکن إرادته من العبارة بجعل المستحق مبنیا للمجهول فلو ضمن‏ ما فی ذمته صح على أصح القولین للأصل و إطلاق النص و لأن الضمان لا ینافیه الغرر لأنه لیس معاوضة لجوازه من المتبرع هذا إذا أمکن العلم به بعد ذلک کالمثال فلو لم یمکن کضمنت لک شیئا مما فی ذمته لم یصح قطعا و على تقدیر الصحة یلزمه ما تقوم به البینة أنه کان لازما للمضمون عنه وقت الضمان لا ما یتجدد أو یوجد فی دفتر أو یقر به المضمون عنه أو یحلف علیه المضمون له برد الیمین من المضمون عنه لعدم دخول الأول فی الضمان و عدم ثبوت الثانی و عدم نفوذ الإقرار فی الثالث على الغیر و کون الخصومة حینئذ مع الضامن و المضمون عنه فلا یلزمه ما یثبت بمنازعة غیره کما لا یثبت ما یقر به فی الرابع نعم لو کان الحلف برد الضامن ثبت ما حلف‏ علیه { و } کذا { لا } یشترط علمه‏ { بالغریم‏ } و هو المضمون عنه لأنه وفاء دین عنه و هو جائز عن کل مدیون و یمکن أن یرید به الأعم منه و من المضمون له و یرید بالعلم به الإحاطة بمعرفة حاله من نسب أو وصف لسهولة الاقتضاء و ما شاکله لأن الغرض إیفاؤه الدین و ذلک لا یتوقف على معرفته کذلک { بل تمیزهما } أی المستحق و الغریم لیمکن توجه القصد إلیهما أما الحق فلیمکن أداؤه و أما المضمون له فلیمکن إیفاؤه و أما المضمون عنه فلیمکن القصد إلیه و یشکل بأن المعتبر القصد إلى الضمان و هو التزام المال الذی یذکره‏ المضمون له و ذلک غیر متوقف على معرفة من علیه الدین فلو قال شخص إنی استحق فی ذمة آخر مائة درهم مثلا فقال آخر ضمنتها لک کان قاصدا إلى عقد الضمان عمن کان علیه الدین مطلقا و لا دلیل على اعتبار العلم بخصوصه‏.

{ و لا بد له من إیجاب و قبول‏ مخصوصین‏ } لأنه من العقود اللازمة الناقلة للمال من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن { و الإیجاب ضمنت و تکفلت‏ } و یتمیز عن مطلق الکفالة بجعل متعلقها المال { و تقبلت و شبهه‏ } من الألفاظ الدالة علیه صریحا { و لو قال مالک عندی أو علی أو ما علیه علی فلیس بصریح‏ } لجواز إرادته أن للغریم تحت یده مالا و أنه قادر على تخلیصه أو أن علیه السعی أو المساعدة و نحوه و قیل إن علی ضمان لاقتضاء علی الالتزام و مثله فی ذمتی و هو متجه أما ضمانه علی فکاف لانتفاء الاحتمال‏ مع تصریحه بالمال { فیقبل المستحق‏ } و هو المضمون له { و قیل یکفی رضاه‏ } بالضمان و إن لم یصرح بالقبول لأن حقه یتحول من ذمة إلى أخرى و الناس یختلفون فی حسن المعاملة و سهولة القضاء فلا بد من رضاه به و لکن لا یعتبر القبول للأصل لأنه وفاء دین و الأقوى الأول لأنه عقد لازم فلا بد له من إیجاب و قبول لفظین صریحین متطابقین عربیین فعلى ما اختاره من اشتراطه یعتبر فیه ما یعتبر فی العقود اللازمة و على القول الآخر { فلا یشترط فوریة القبول‏ } للأصل و حصول الغرض و قیل لا یشترط رضاه مطلقا «لما روی: من ضمان علی ع دین المیت الذی امتنع النبی ص من الصلاة علیه لمکان دینه» { و لا عبرة بالغریم‏ } و هو المضمون عنه لما ذکرناه من أنه‏ وفاء عنه و هو غیر متوقف على إذنه { نعم لا یرجع علیه مع عدم إذنه‏ } فی الضمان و إن أذن فی الأداء لأنه متبرع و الضمان هو الناقل للمال من الذمة.

{ و لو أذن‏ } له فی الضمان‏ { رجع‏ } علیه { بأقل الأمرین مما أداه و من الحق‏ } فإن أدى أزید منه کان متبرعا بالزائد و إن أدى أقل لم یرجع بغیره سواء أسقط الزائد عنه بصلح أم إبراء و لو وهبه بعد ما أدى الجمیع البعض أو الجمیع جاز رجوعه به و لو أدى عرضا رجع بأقل الأمرین من قیمته و من الحق سواء رضی المضمون له به عن الحق من غیر عقد أو بصلح { و یشترط فیه‏ } أی فی الضامن‏ { الملاءة } بأن یکون مالکا لما یوفی به الحق المضمون فاضلا عن المستثنیات فی وفاء الدین { أو علم المستحق بإعساره‏ } حین الضمان فلو لم یعلم به حتى ضمن تخیر المضمون له فی الفسخ و إنما تعتبر الملاءة فی الابتداء لا الاستدامة فلو تجدد إعساره بعد الضمان لم یکن له الفسخ لتحقق الشرط حالته و کما لا یقدح تجدد إعساره فکذا تعذر الاستیفاء منه بوجه آخر.

{ و یجوز الضمان حالا و مؤجلا عن حال و مؤجل‏ } سواء تساوى المؤجلان فی الأجل أم تفاوتا للأصل ثم إن کان الدین حالا رجع مع الأداء مطلقا و إن کان مؤجلا فلا رجوع علیه إلا بعد حلوله و أدائه مطلقا { و المال المضمون ما جاز أخذ الرهن علیه‏ } و هو المال الثابت فی الذمة و إن کان‏ متزلزلا { و لو ضمن للمشتری عهدة الثمن‏ } أی درکه على تقدیر الاحتیاج إلى رده { لزمه‏ } ضمانه { فی کل موضع یبطل فیه البیع من رأس کالاستحقاق‏ } للمبیع المعین و لم یجز المالک البیع أو أجازه و لم یجز قبض البائع الثمن و مثله تبین خلل فی البیع اقتضى فساده من رأس کتخلف شرط أو اقتران شرط فاسد لا ما تجدد فیه البطلان کالفسخ بالتقایل و المجلس و الحیوان و الشرط و تلف المبیع قبل القبض لعدم اشتغال ذمة المضمون عنه حین الضمان‏ على تقدیر طرو الانفساخ بخلاف الباطل من أصله و لو فی نفس الأمر { و لو ضمن له‏ } أی للمشتری ضامن عن البائع { درک ما یحدثه‏ } المشتری فی الأرض { من بناء أو غرس‏ } على تقدیر ظهورها مستحقة لغیر البائع و قلعه لها أو أخذه أجرة الأرض { فالأقوى جوازه‏ } لوجود سبب الضمان حالة العقد و هو کون الأرض مستحقة للغیر و قیل لا یصح الضمان هنا لأنه ضمان ما لم یجب لعدم استحقاق المشتری الأرش على البائع حینئذ و إنما استحقه بعد القلع و قیل إنما یصح هذا الضمان من البائع لأنه ثابت علیه بنفس العقد و إن لم یضمن فیکون ضمانه تأکیدا و هو ضعیف لأنه لا یلزم من ضمانه لکونه بائعا مسلطا على الانتفاع مجانا ضمانه بعقده مع عدم اجتماع شرائطه التی من جملتها کونه ثابتا حال الضمان و تظهر الفائدة فیما لو أسقط المشتری عنه حق الرجوع بسبب البیع فیبقى له الرجوع بسبب الضمان لو قلنا بصحته کما لو کان له خیاران فأسقط أحدهما و نظیر ضمان غیر البائع درک الغرس ضمانه عهدة المبیع لو ظهر معیبا فیطالب المشتری بالأرش لأنه جزء من الثمن ثابت وقت الضمان و وجه‏ العدم هنا أن الاستحقاق له إنما حصل بعد العلم بالعیب و اختیار أخذ الأرش و الموجود من العیب حالة العقد ما کان یلزمه تعین الأرش بل التخییر بینه و بین الرد فلم یتعین الأرش إلا بعد الضمان و الحق أنه أحد الفردین الثابتین تخییرا حالة البیع فیوصف بالثبوت قبل اختیاره کأفراد الواجب المخیر.

{ و لو أنکر المستحق القبض‏ } من الضامن { فشهد علیه الغریم‏ } و هو المضمون عنه { قبل‏ } لأنه إن کان آمرا بالضمان‏ فشهادته علیه شهادة على نفسه باستحقاق الرجوع علیه و شهادة لغیره فتسمع و إن کان الضامن متبرعا عنه فهو أجنبی فلا مانع من قبولها لبراءته من الدین أدى أم لم یؤد لکن إنما تقبل‏ { مع عدم التهمة } بأن تفیده الشهادة فائدة زائدة على ما یغرمه و لو لم یثبت الأداء فترد و للتهمة صور منها أن یکون الضامن معسرا و لم یعلم المضمون له بإعساره فإنه له الفسخ حیث لا یثبت الأداء و یرجع على المضمون عنه فیدفع بشهادته عود الحق إلى ذمته و منها أن یکون الضامن قد تجدد علیه الحجر للفلس‏ و للمضمون عنه علیه دین فإنه یوفر بشهادته مال المفلس فیزداد ما یضرب به و لا فرق فی هاتین بین کون الضامن متبرعا و بسؤال لأن فسخ الضمان یوجب العود على المدیون على التقدیرین و مع الإفلاس ظاهر و جعل بعضهم من صور التهمة أن یکون الضامن قد صالح‏ على أقل من الحق فیکون رجوعه على تقدیر کونه بسؤال إنما هو بالمدفوع فتجر شهادة المضمون عنه تهمة بتخفیف الدین عنه و فیه نظر لأنه یکفی فی سقوط الزائد عن المضمون عنه اعتراف الضامن بذلک فلا یرجع به و إن لم یثبته فتندفع التهمة و تقبل الشهادة کما نبه علیه المصنف بقوله { و مع عدم قبول قوله‏ } للتهمة أو لعدم العدالة { لو غرم الضامن رجع‏ } على المضمون عنه { فی موضع الرجوع‏ } و هو ما لو کان ضامنا بإذنه‏ { بما أداه أولا } لتصادقهما على کونه هو المستحق فی ذمة المضمون عنه‏ و اعترافه بأن المضمون له ظالم بالأخذ ثانیا هذا مع مساواة الأول للحق أو قصوره و إلا رجع علیه بأقل الأمرین منه و من الحق لأنه لا یستحق الرجوع بالزائد علیه و مثله ما لو صدقه على الدفع و إن لم یشهد و یمکن دخوله فی عدم قبول قوله { و لو لم یصدقه على الدفع‏ } الذی ادعاه { رجع‏ } علیه‏ { بالأقل‏ } مما ادعى أداءه أولا و أداه أخیرا لأن الأقل إن کان هو الأول‏ فهو یعترف بأنه لا یستحق سواه و أن المضمون له ظلمه فی الثانی و إن کان الثانی فلم یثبت ظاهرا سواه و على ما بیناه یرجع بالأقل منهما و من الحق.‏

***