{ مسائل:‏ الأولى لو حدث فی الحیوان عیب قبل القبض‏ فللمشتری الرد و الأرش‏ } أما الرد فموضع وفاق و أما الأرش فهو أصح القولین لأنه عوض عن جزء فائت و إذا کانت الجملة مضمونة على البائع قبل القبض فکذا أجزاؤها { و کذا } لو حدث { فی زمن الخیار } المختص بالمشتری أو المشترک بینه و بین البائع أو غیره لأن الجملة فیه مضمونة على البائع أیضا أما لو کان الخیار مختصا بالبائع أو مشترکا بینه و بین أجنبی فلا خیار للمشتری هذا إذا کان التعیب من قبل الله تعالى أو من البائع و لو کان من أجنبی فللمشتری علیه الأرش خاصة و لو کان بتفریط المشتری فلا شی‏ء { و کذا } الحکم‏ { فی غیر الحیوان‏ } بل فی تلف المبیع أجمع إلا أن الرجوع فیه بمجموع القیمة فإن کان التلف من قبل الله تعالى و الخیار للمشتری و لو بمشارکة غیره فالتلف من البائع و إلا فمن المشتری و إن کان التلف من البائع أو من أجنبی و للمشتری خیار و اختار الفسخ و الرجوع بالثمن و إلا رجع على المتلف بالمثل أو القیمة و لو کان الخیار للبائع و المتلف أجنبی أو المشتری تخیر و رجع على المتلف.

{ الثانیة لو حدث فی الحیوان عیب من غیر جهة المشتری فی زمن الخیار فله الرد بأصل الخیار } لأن العیب الحادث غیر مانع منه هنا لأنه مضمون على البائع فلا یکون مؤثرا فی رفع الخیار { و الأقرب جواز الرد بالعیب أیضا } لکونه مضمونا { و تظهر الفائدة لو أسقط الخیار الأصلی و المشترط } فله الرد بالعیب و تظهر الفائدة أیضا فی ثبوت الخیار بعد انقضاء الثلاثة و عدمه فعلى اعتبار خیار الحیوان خاصة یسقط الخیار و على ما اختاره المصنف رحمه الله یبقى إذ لا یتقید خیار العیب بالثلاثة و إن اشترط حصوله فی الثلاثة فما قبلها و غایته ثبوته فیها بسببین و هو غیر قادح فإنها معرفات یمکن اجتماع کثیر منها فی وقت واحد کما فی خیار المجلس و الحیوان و الشرط و الغبن إذا اجتمعت فی عین واحدة قبل التفرق { و قال الفاضل نجم الدین أبو القاسم‏ } جعفر بن سعید رحمه الله‏ { فی الدرس‏ } على ما نقل عنه { لا یرد إلا بالخیار و هو ینافی حکمه فی الشرائع بأن الحدث‏ } الموجب لنقص الحیوان‏ { فی الثلاثة من مال البائع‏ } و کذا التلف‏ { مع حکمه‏ } فیها بعد ذلک بلا فصل { بعدم الأرش فیه‏ } فإنه إذا کان مضمونا على البائع کالجملة لزمه الحکم بالأرش إذ لا معنى لکون الجزء مضمونا إلا ثبوت أرشه لأن الأرش عوض الجزء الفائت أو التخییر بینه و بین الرد کما أن ضمان الجملة یقتضی الرجوع بمجموع عوضها و هو الثمن و الأقوى التخییر بین الرد و الأرش کالمتقدم لاشتراکهما فی ضمان البائع و عدم المانعیة من الرد و هو المنقول عن شیخه نجیب الدین بن نما رحمه الله و لو کان حدوث العیب بعد الثلاثة منع الرد بالعیب السابق لکونه غیر مضمون على البائع مع تغیر المبیع فإن رده مشروط ببقائه على ما کان فیثبت فی السابق الأرش خاصة.

{ الثالثة لو ظهرت الأمة مستحقة فأغرم‏ } المشتری‏ { الواطئ العشر } إن کانت بکرا { أو نصفه‏ } إن کانت ثیبا لما تقدم من جواز رجوع المالک على المشتری عالما کان أم جاهلا بالعین و منافعها المستوفاة و غیرها فإن ذلک هو عوض بضع الأمة للنص الدال على ذلک { أو مهر المثل‏ } لأنه القاعدة الکلیة فی عوض البضع بمنزلة قیمة المثل فی غیره و اطراحا للنص الدال على التقدیر بالعشر أو نصفه و هذا التردید توقف من المصنف فی الحکم أو إشارة إلى القولین لا تخییر بین الأمرین‏ و المشهور منهما الأول { و } أغرم‏ { الأجرة } عما استوفاه من منافعها أو فاتت تحت یده { و قیمة الولد } یوم ولادته لو کان قد أحبلها و ولدته حیا { رجع بها } أی بهذه المذکورات جمع { على البائع مع جهله‏ } بکونها مستحقة لما تقدم من رجوع المشتری الجاهل بفساد البیع على البائع بجمیع ما یغرمه و الغرض من ذکر هذه هنا التنبیه على مقدار ما یرجع به مالک الأمة على مشتریها الواطئ لها مع استیلادها و لا فرق فی ثبوت العقر بالوطء بین علم الأمة بعدم صحة البیع و جهلها على أصح القولین و هو الذی یقتضیه إطلاق العبارة لأن ذلک حق للمولى ( و لا تزر وازرة وزر أخرى‏ ) و لا تصیر بذلک أم ولد لأنها فی نفس الأمر ملک‏ غیر الواطئ و فی الدروس لا یرجع علیه بالمهر إلا مع الإکراه استنادا إلى أنه لا مهر لبغی و یضعف بما مر و أن المهر المنفی مهر الحرة بظاهر الاستحقاق و نسبة المهر و من ثم یطلق علیها المهیرة و لو نقصت بالولادة ضمن نقصها مضافا إلى ما تقدم و لو ماتت ضمن القیمة و هل یضمن مع ما ذکر أرش البکارة لو کانت بکرا أم یقتصر على أحد الأمرین وجهان أجودهما عدم التداخل لأن أحد الأمرین عوض الوطء و أرش البکارة عوض جنایة فلا یدخل أحدهما فی الآخر و لو کان المشتری عالما باستحقاقها حال الانتفاع لم یرجع بشی‏ء و لو علم مع ذلک بالتحریم کان زانیا و الولد رق و علیه‏ المهر مطلقا و لو اختلفت حاله بأن کان جاهلا عند البیع ثم تجدد له العلم رجع بما غرمه حال الجهل و سقط الباقی.

{ الرابعة لو اختلف مولى مأذون‏ } و غیره { فی عبد أعتقه المأذون عن الغیر و لا بینة } لولی المأذون و لا للغیر { حلف المولى‏ } أی مولى المأذون و استرق العبد المعتق لأن یده على ما بید المأذون فیکون قوله‏ مقدما على من خرج عند عدم البینة { و لا فرق بین کونه‏ } أی العبد الذی أعتقه المأذون { أبا للمأذون أو لا } و إن کانت الروایة تضمنت کونه أباه لاشتراکهما فی المعنى المقتضی لترجیح قول ذی الید { و لا بین دعوى مولى الأب شراءه من ماله‏ } بأن یکون قد دفع للمأذون مالا یتجر به فاشترى أباه من سیده بماله { و عدمه‏ } لأنه على التقدیر الأول یدعی فساد البیع و مدعی صحته مقدم و على الثانی خارج لمعارضة یده القدیمة ید المأذون الحادثة فیقدم و الروایة تضمنت الأول { و لا بین استئجاره على حج و عدمه‏ } لأن‏ ذلک لا مدخل له فی الترجیح و إن کانت الروایة تضمنت الأول و الأصل فی هذه المسألة «روایة علی بن أشیم عن الباقر فی من دفع إلى مأذون ألفا لیعتق عنه نسمة و یحج عنه بالباقی فأعتق أباه و أحجه بعد موت الدافع فادعى وارثه ذلک و زعم کل من مولى المأذون و مولى الأب أنه اشتراه بماله فقال إن الحجة تمضی و یرد رقا لمولاه حتى یقیم الباقون بینة» و عمل بمضمونها الشیخ و من تبعه و مال إلیه فی الدروس و المصنف هنا و جماعة أطرحوا الروایة لضعف سندها و مخالفتها لأصول المذهب فی رد العبد إلى مولاه مع اعترافه ببیعه و دعواه فساده و مدعی الصحة مقدم و هی مشترکة بین الآخرین إلا أن مولى المأذون أقوى یدا فیقدم و اعتذر فی الدروس عن ذلک بأن المأذون بیده مال لمولى الأب و غیره و بتصادم الدعاوی المتکافئة یرجع إلى أصالة بقاء الملک على مالکه قال و لا تعارضه فتواهم بتقدیم دعوى‏ الصحة على الفساد لأنها مشترکة بین متقابلین متکافئین فتساقطا و فیهما نظر لمنع تکافؤهما مع کون من عدا مولاه خارجا و الداخل مقدم فسقطا دونه و لم یتم الأصل و منه یظهر عدم تکافؤ الدعویین الأخریین لخروج الآمر و ورثته‏ عما فی ید المأذون التی هی بمنزلة ید سیده و الخارجة لا تکافى‏ء الداخلة فتقدم و إقرار المأذون بما فی یده لغیر المولى غیر مسموع فلزم اطراح الروایة و لاشتمالها على مضی الحج مع أن ظاهر الأمر حجه بنفسه و لم یفعل و مجامعة صحة الحج‏ لعوده رقا و قد حج بغیر إذن سیده فما اختاره هنا أوضح و نبه بقوله و لا بین دعوى مولى الأب شراءه من ماله و عدمه على خلاف الشیخ و من تبعه حیث حکموا بما ذکر مع اعترافهم بدعوى مولى الأب فساد البیع و على خلاف العلامة حیث حملها على إنکار مولى الأب البیع لإفساده هربا من تقدیم مدعی الفساد و التجاء إلى تقدیم منکر بیع عبده و قد عرفت ضعف تقدیم مدعی الفساد و یضعف الثانی بمنافاته لمنطوق الروایة الدالة على دعوى کونه اشترى بماله هذا کله مع عدم البینة و معها تقدم إن کانت لواحد و إن کانت لاثنین أو للجمیع بنى على تقدیم بینة الداخل أو الخارج عند التعارض فعلى الأول الحکم کما ذکر و على الثانی یتعارض الخارجان و یقوى تقدیم ورثة الآمر بمرجح الصحة و اعلم أن الاختلاف یقتضی تعدد المختلفین و المصنف اقتصر على نسبته إلى مولى المأذون و کان حقه إضافة غیره معه و کأنه اقتصر علیه لدلالة المقام على الغیر أو على ما اشتهر من المتنازعین فی هذه المادة.

{ الخامسة لو تنازع المأذونان بعد شراء کل منهما صاحبه فی الأسبق منهما } لیبطل بیع المتأخر لبطلان الإذن بزوال الملک { و لا بینة } لهما و لا لأحدهما بالتقدم { قیل یقرع‏ } و القائل بها مطلقا غیر معلوم و الذی نقله المصنف و غیره عن الشیخ القول بها مع تساوی الطریقین‏ عملا بروایة وردت بذلک و قیل بها مع اشتباه السابق أو السبق { و قیل یمسح الطریق‏ } التی سلکها کل واحد منهما إلى مولى الآخر و یحکم بالسبق لمن طریقه أقرب مع تساویهما فی المشی فإن تساویا بطل البیعان لظهور الاقتران هذا إذا لم یجز المولیان { و لو أجیز عقدهما فلا إشکال‏ } فی صحتهما { و لو تقدم العقد من أحدهما صح خاصة } من غیر توقف على إجازة { إلا مع إجازة الآخر } فیصح العقدان و لو کانا وکیلین صحا معا و الفرق بین الإذن و الوکالة أن الإذن ما جعلت تابعة للملک و الوکالة ما أباحت التصرف المأذون فیه مطلقا و الفارق بینهما مع اشتراکهما فی مطلق الإذن إما تصریح المولى بالخصوصیتین أو دلالة القرائن علیه و لو تجرد اللفظ عن القرینة لأحدهما فالظاهر حمله على الإذن لدلالة العرف علیه و اعلم أن القول بالقرعة مطلقا لا یتم فی صورة الاقتران لأنها لإظهار المشتبه و لا اشتباه حینئذ و أولى بالمنع تخصیصها فی هذه الحالة و القول بمسح الطریق مستند إلى روایة لیست سلیمة الطریق و الحکم للسابق مع علمه لا إشکال فیه کما أن القول بوقوفه مع الاقتران کذلک و مع الاشتباه‏ تتجه القرعة و لکن مع اشتباه السابق یستخرج برقعتین لإخراجه و مع اشتباه السبق و الاقتران ینبغی ثلاث رقع فی إحداها الاقتران لیحکم بالوقوف معه هذا إذا

کان شراؤهما لمولاهما أما لو کان لأنفسهما کما یظهر من الروایة فإن أحلنا ملک العبد بطلا و إن أجزناه صح السابق و بطل المقارن و اللاحق حتما إذ لا یتصور ملک العبد لسیده.

{ السادسة الأمة المسروقة من أرض الصلح‏ لا یجوز شراؤها } لأن مال أهلها محترم به { فلو اشتراها } أحد من السارق { جاهلا } بالسرقة أو الحکم‏ { ردها } على بائعها { و استعاد ثمنها } منه { و لو لم یوجد الثمن‏ } بأن أعسر البائع أو امتنع عن رده و لم یمکن إجباره أو بغیر ذلک من الأسباب { ضاع‏ } على دافعه { و قیل تسعى‏ } الأمة { فیه‏ } لروایة مسکین السمان عن الصادق ع و یضعف بجهالة الراوی و مخالفة الحکم للأصول حیث إنها ملک للغیر و سعیها کذلک و مالکها لم یظلمه فی الثمن فکیف‏ یستوفیه من سعیها مع أن ظالمه لا یستحقها و لا کسبها و من ثم نسبه المصنف إلى القول تمریضا له و لکن یشکل حکمه بردها إلا أن یحمل ردها على مالکها لا على البائع طرحا للروایة الدالة على ردها علیه و فی الدروس استقرب العمل بالروایة المشتملة على ردها على البائع و استسعائها فی ثمنها لو تعذر على المشتری أخذه من البائع و وارثه مع موته و اعتذر عن الرد إلیه بأنه تکلیف له لیردها إلى أهلها إما لأنه سارق أو لأنه ترتبت یده علیه و عن استسعائها بأن فیه جمعا بین حق المشتری و حق صاحبها نظرا إلى أن مال الحربی فی‏ء فی الحقیقة و إنما صار محترما بالصلح احتراما عرضیا فلا یعارض‏ ذهاب مال محترم فی الحقیقة و لا یخفى أن مثل ذلک لا یصلح لتأسیس مثل هذا الحکم و تقریبه للنص إنما یتم لو کانت الروایة مما تصلح للحجیة و هی بعیدة عنه و تکلیف البائع بالرد لا یقتضی جواز دفعها إلیه کما فی کل غاصب و قدم یده لا أثر له فی هذا الحکم و إلا لکان الغاصب من الغاصب یجب علیه الرد إلیه و هو باطل و الفرق فی المال بین المحترم بالأصل و العارض لا مدخل له فی هذا الترجیح مع اشتراکهما فی التحریم و کون المتلف للثمن لیس هو مولى الأمة فکیف یستوفى من ماله و ینتقض بمال أهل الذمة فإن تحریمه عارض و لا یرجح علیه مال المسلم المحترم بالأصل عند التعارض و الأقوى اطراح الروایة بواسطة مسکین و شهرتها لم تبلغ حد وجوب العمل بها و إنما عمل بها الشیخ على قاعدته و اشتهرت بین أتباعه و ردها المستنبطون لمخالفتها للأصول و الأقوى وجوب رد المشتری لها على مالکها أو وکیله أو وارثه و مع التعذر على الحاکم و أما الثمن فیطالب به البائع مع بقاء عینه مطلقا و مع تلفه إن کان المشتری جاهلا بسرقتها و لا تستسعى الأمة مطلقا .

{ السابعة لا یجوز بیع عبد من عبدین‏ } من غیر تعیین سواء کانا متساویین فی القیمة و الصفات أم مختلفین لجهالة المبیع المقتضیة للبطلان { و لا } بیع‏ { عبید } کذلک للعلة و قیل یصح مطلقا استنادا إلى ظاهر روایة ضعیفة و قیل یصح مع تساویهما من کل وجه کما یصح بیع قفیز من‏ صبرة متساویة الأجزاء و یضعف بمنع تساوی العبدین على وجه یلحق بالمثلی و ضعف الصحة مطلقا واضح { و یجوز شراؤه‏ } أی شراء العبد { موصوفا } على وجه ترفع الجهالة { سلما } لأن ضابط المسلم فیه ما یمکن ضبطه کذلک و هو منه کغیره من الحیوان إلا ما یستثنى { و الأقرب جوازه‏ } موصوفا { حالا } لتساویهما فی المعنى المصحح للبیع { فلو باعه‏ } عبدا کذلک { و دفع إلیه عبدین للتخییر } أی لیتخیر ما شاء منهما { فأبق أحدهما } من یده { بنی‏ } ضمان الآبق‏ { على ضمان المقبوض بالسوم‏ } و هو الذی قبضه لیشتریه فتلف فی یده بغیر تفریط فإن قلنا بضمانه کما هو المشهور ضمن هنا لأنه فی معناه إذ الخصوصیة لیست لقبض السوم بل لعموم «قوله ص: على الید ما أخذت حتى تؤدی» و هو مشترک بینهما و إن قلنا بعدم ضمانه لکونه مقبوضا بإذن المالک و الحال أنه لا تفریط فیکون کالودعی لم یضمن هنا بل یمکن عدم الضمان هنا و إن قلنا به ثمة لأن المقبوض بالسوم مبیع بالقوة أو مجازا بما یؤول إلیه و صحیح المبیع و فاسده مضمون بخلاف صورة الفرض لأن المقبوض لیس کذلک لوقوع البیع سابقا و إنما هو محض استیفاء حق لکن یندفع ذلک بأن المبیع لما کان أمرا کلیا و کان کل واحد من المدفوع صالحا لکونه فردا له کان فی قوة المبیع بل دفعهما للتخییر حصر له فیهما فیکون‏ بمنزلة المبیع حیث إنه منحصر فیهما فالحکم هنا بالضمان أولى منه { و المروی‏ } عن الباقر ع بطریق ضعیف و لکن عمل به الأکثر { انحصار حقه فیهما } على سبیل الإشاعة لا کون حقه أحدهما فی الجملة { و عدم ضمانه‏ } أی الآبق‏ { على المشتری فینفسخ نصف المبیع‏ } تنزیلا للآبق منزلة التالف قبل القبض مع أن نصفه مبیع { و یرجع‏ } المشتری‏ { بنصف الثمن على البائع‏ } و هو عوض التالف { و یکون‏ } العبد { الباقی بینهما } بالنصف { إلا أن یجد الآبق یوما فیتخیر } فی أخذ أیهما شاء و هو مبنی على کونهما بالوصف المطابق للمبیع و تساویهما فی القیمة و وجه انحصار حقه فیهما کونه عینهما للتخییر کما لو حصر الحق فی واحد و عدم ضمان الآبق إما لعدم ضمان المقبوض بالسوم أو کون القبض على هذا الوجه یخالف قبض السوم للوجه الذی ذکرناه أو غیره أو تنزیلا لهذا التخییر منزلة الخیار الذی لا یضمن الحیوان التالف فی وقته‏ و یشکل بانحصار الحق الکلی قبل تعیینه فی فردین و منع ثبوت الفرق بین حصره فی واحد و بقائه کلیا و ثبوت المبیع فی نصف الموجود المقتضی للشرکة مع‏ عدم الموجب لها ثم الرجوع إلى التخییر لو وجد الآبق و إن دفعه الاثنین لیس تشخیصا و إن حصر الأمر فیهما لأصالة بقاء الحق فی الذمة إلى أن یثبت المزیل شرعا کما لو حصره فی عشرة و أکثر هذا مع ضعف الروایة عن إثبات مثل هذه الأحکام المخالفة للأصول { و فی انسحابه فی الزیادة على اثنین إن قلنا به‏ } فی الاثنین و عملنا بالروایة { تردد } من صدق العبدین فی الجملة و عدم ظهور تأثیر الزیادة مع کون محل التخییر زائدا عن الحق و الخروج عن المنصوص المخالف للأصل فإن سحبنا الحکم و کانوا ثلاثة فأبق واحد فات ثلث المبیع و ارتجع ثلث الثمن إلى آخر ما ذکر و یحتمل بقاء التخییر و عدم فوات شی‏ء سواء حکمنا بضمان الآبق أم لا لبقاء محل التخییر الزائد عن الحق { و کذا لو کان المبیع غیر عبد کأمه‏ } فدفع إلیه أمتین أو إماء و قطع فی الدروس بثبوت الحکم هنا { بل‏ } فی انسحاب الحکم‏ { فی أی عین کانت‏ } کثوب و کتاب إذا دفع إلیه منه اثنین أو أکثر التردد من المشارکة فیما ظن کونه علة الحکم و بطلان القیاس و الذی ینبغی القطع هنا بعدم الانسحاب لأنه قیاس محض لا نقول به و لو هلک أحد العبدین ففی انسحاب الحکم الوجهان‏ من أن تنزیل الإباق منزلة التلف یقتضی الحکم مع التلف بطریق أولى و من ضعفه بتنجیز التنصیف من غیر رجاء لعود التخییر بخلاف الإباق و الأقوى عدم اللحاق هذا کله على تقدیر العمل بالروایة نظرا إلى انجبار ضعفها بما زعموه من الشهرة و الذی أراه منع الشهرة فی ذلک و إنما حکم الشیخ بهذه و نظائرها على قاعدته و الشهرة بین أتباعه خاصة کما أشرنا إلیه فی غیرها و الذی یناسب الأصل أن العبدین إن کانا مطابقین‏ للمبیع تخیر بین اختیار الآبق و الباقی فإن اختار الآبق رد الموجود و لا شی‏ء له و إن اختار الباقی انحصر حقه فیه و بنی ضمان الآبق على ما سبق و فرق حینئذ بین العبدین و غیرهما من الزائد و المخالف و هذا هو الأقوى‏.

***