{ القول فی کیفیة الحکم‏: المدعی هو الذی یترک لو ترک‏ } الخصومة و هو المعبر عنه بأنه الذی یخلى و سکوته و قیل هو من یخالف قوله الأصل أو الظاهر { و المنکر مقابله‏ } فی الجمیع و لا یختلف موجبها غالبا کما إذا طالب زید عمرا بدین فی ذمته أو عین فی یده فأنکر فزید لو سکت ترک و یخالف قوله الأصل لأصالة براءة ذمة عمرو من الدین و عدم تعلق حق زید بالعین و یخالف قوله الظاهر من براءة عمرو و عمرو لا یترک و یوافق قوله الأصل و الظاهر فهو مدعى علیه و زید مدع على الجمیع و قد یختلف کما إذا أسلم زوجان قبل الدخول فقال الزوج أسلمنا معا فالنکاح باق و قالت مرتبا فلا نکاح فهی على الأولین مدعیة لأنها لو ترکت الخصومة لترکت و استمر النکاح المعلوم وقوعه و الزوج لا یترک لو سکت عنها لزعمها انفساخ النکاح و الأصل عدم التعاقب‏ لاستدعائه تقدم أحد الحادثین على الآخر و الأصل عدمه و على الظاهر الزوج مدع لبعد التساوق فعلى الأولین یحلف الزوج و یستمر النکاح و على الثالث تحلف المرأة و یبطل و کذا لو ادعى الزوج الإنفاق مع اجتماعهما و یساره و أنکرته فمعه الظاهر و معها الأصل و حیث عرف المدعی فادعى دعوى ملزمة معلومة جازمة قبلت‏ اتفاقا و إن تخلف الأول کدعوى هبة غیر مقبوضة أو وقف کذلک أو رهن عند مشترطه لم تسمع و إن تخلف الثانی کدعوى شی‏ء و ثوب و فرس ففی سماعها قولان أحدهما و هو الذی جزم به المصنف فی الدروس العدم لعدم فائدتها و هو حکم الحاکم بها لو أجاب المدعى علیه بنعم بل لا بد من ضبط المثلی بصفاته و القیمی بقیمته و الأثمان بجنسها و نوعها و قدرها و إن کان البیع و شبهه ینصرف إطلاقه إلى نقد البلد لأنه إیجاب فی الحال و هو غیر مختلف و الدعوى إخبار عن الماضی و هو مختلف و الثانی و هو الأقوى السماع لإطلاق الأدلة الدالة على وجوب‏ الحکم و ما ذکر لا یصلح للتقیید لإمکان الحکم بالمجهول فیحبس حتى یبینه کالإقرار و لأن المدعی ربما یعلم حقه بوجه ما خاصة بأن یعلم أن له عنده ثوبا أو فرسا و لا یعلم شخصهما و لا صفتهما فلو لم تسمع دعواه بطل حقه فالمقتضی له موجود و المانع مفقود و الفرق بین الإقرار و الدعوى بأن المقر لو طولب بالتفصیل ربما رجع و المدعی لا یرجع لوجود داعی الحاجة فیه دونه غیر کاف فی ذلک لما ذکرناه و إن تخلف الثالث و هو الجزم بأن صرح بالظن أو الوهم ففی سماعها أوجه أوجهها السماع فیما یعسر الاطلاع علیه کالقتل و السرقة دون المعاملات و إن لم یتوجه على المدعی هنا الحلف برد و لا نکول و لا مع شاهد بل إن حلف المنکر أو أقر أو نکل و قضینا به و إلا وقفت الدعوى إذا تقرر ذلک فإذا ادعى دعوى مسموعة طولب المدعى علیه بالجواب { و جواب المدعى علیه إما إقرار } بالحق المدعى به أجمع { أو إنکار } له أجمع أو مرکب منهما فیلزمه حکمهما { أو سکوت‏ } و جعل السکوت جوابا مجاز شائع فی الاستعمال فکثیرا ما یقال ترک الجواب جواب المقال‏.

{ فالإقرار یمضی‏ } على المقر { مع الکمال‏ } أی کمال المقر على وجه یسمع إقراره بالبلوغ و العقل مطلقا و رفع الحجر فیما یمتنع نفوذه به و سیأتی تفصیله فإن التمس المدعی حینئذ الحکم حکم علیه فیقول ألزمتک ذلک أو قضیت علیک به { و لو التمس‏ } المدعی من الحاکم‏ { کتابة إقراره کتب و أشهد مع معرفته أو شهادة عدلین بمعرفته أو اقتناعه بحلیته‏ } لا بمجرد إقراره و إن صادقة المدعی حذرا من تواطؤهما على نسب‏ لغیرهما لیلزما ذا النسب بما لا یستحق علیه { فإن ادعى الإعسار } و هو عجزه عن أداء الحق لعدم ملکه لما زاد عن داره و ثیابه اللائقة بحاله و دابته و خادمه کذلک و قوت یوم و لیلة له و لعیاله الواجبی النفقة { و ثبت صدقه فیه ببینة مطلعة على باطن أمره‏ } مراقبة له فی خلواته واجدة صبره على ما لا یصبر علیه واجد المال عادة حتى ظهر لها قرائن الفقر و مخایل الإضاقة مع شهادتها على نحو ذلک بما یتضمن الإثبات لا على النفی الصرف { أو بتصدیق‏ خصمه‏ } له على الإعسار { أو کان أصل الدعوى بغیر مال‏ } بل جنایة أوجبت مالا أو إتلافا فإنه حینئذ یقبل قوله فیه لأصالة عدم المال بخلاف ما إذا کان أصل الدعوى مالا فإن أصالة بقائه تمنع‏ من قبول قوله و إنما یثبت إعساره بأحد الأمرین البینة أو تصدیق الغریم و ظاهره أنه لا یتوقف مع البینة على الیمین و هو أجود القولین و لو شهدت البینة بالإعسار فی القسم الثانی فأولى بعدم الیمین و على تقدیر کون الدعوى لیست مالا { و حلف‏ } على الإعسار { ترک‏ } إلى أن یقدر و لا یکلف التکسب فی المشهور و إن وجب علیه السعی على وفاء الدین { و إلا } یتفق ذلک بأن لم یقم بینة و لا صادقة الغریم مطلقا و لا حلف حیث لا یکون أصل الدعوى مالا { حبس‏ } و بحث عن باطن أمره { حتى یعلم حاله‏ } فإن علم له مال أمر بالوفاء فإن امتنع باشره القاضی و لو ببیع ماله إن کان مخالفا للحق و إن علم عدم المال أو لم یف الموجود بوفاء الجمیع أطلق بعد صرف الموجود.

{ و أما الإنکار فإن کان الحاکم عالما } بالحق { قضى بعلمه‏ } مطلقا على أصح القولین و لا فرق بین علمه به فی حال ولایته و مکانها و غیرهما و لیس له حینئذ طلب البینة من المدعى مع فقدها قطعا و لا مع وجودها على الأقوى و إن قصد دفع التهمة إلا مع رضاء المدعی و المراد بعلمه هنا العلم الخاص و هو الاطلاع الجازم لا بمثل وجود خطه به إذا لم یذکر الواقعة و إن أمن التزویر نعم لو شهد عنده عدلان بحکمه به و لم یتذکر فالأقوى جواز القضاء کما لو شهدا بذلک عند غیره و وجه المنع إمکان رجوعه إلى العلم لأنه فعله بخلاف شهادتهما عند الحاکم على حکم غیره فإنه یکفی الظن تنزیلا لکل باب على الممکن فیه و لو شهدا علیه بشهادته به لا بحکمه فالظاهر أنه کذلک‏ { و إلا } یعلم الحاکم بالحق‏ { طلب البینة } من المدعى إن لم یکن عالما بأنه موضع المطالبة بها و إلا جاز للحاکم السکوت { فإن قال لا بینة لی عرفه أن له إحلافه فإن طلبه‏ } أی طلب إحلافه‏ { حلفه الحاکم و لا یتبرع‏ } الحاکم‏ { بإحلافه‏ } لأنه حق للمدعی فلا یستوفى بدون مطالبته و إن کان إیقاعه إلى الحاکم فلو تبرع المنکر به أو استحلفه الحاکم من دون التماس المدعی لغا { و } کذا { لا یستقل به الغریم من دون إذن الحاکم‏ } لما قلناه من أن إیقاعه موقوف على إذنه و إن کان حقا لغیره لأنه وظیفته { فإن حلف‏ } المنکر على الوجه المعتبر { سقطت الدعوى عنه‏ } و إن بقی الحق فی ذمته { و حرم مقاصته به‏ } لو ظفر له المدعی بمال و إن کان مماثلا لحقه إلا أن یکذب المنکر نفسه بعد ذلک { و } کذا { لا تسمع البینة } من المدعى‏ { بعده‏ } أی بعد حلف المنکر على أصح الأقوال «لصحیحة ابن أبی یعفور عن الصادق (ع) : إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر بحقه فاستحلفه فحلف أن لا حق له قبله و إن أقام بعد ما استحلفه خمسین قسامة فإن الیمین قد أبطلت کل ما ادعاه» و غیرها من الأخبار و قیل تسمع بینته مطلقا و قیل مع عدم علمه بالبینة وقت تحلیفه و لو بنسیانها و الأخبار حجة علیهما { و إن لم یحلف‏ } المدعى علیه { و رد الیمین‏ } على المدعی‏ { حلف المدعی‏ } إن کانت دعواه قطعیة و إلا لم یتوجه الرد علیه کما مر و کذا لو کان المدعی ولیا أو وصیا فإنه لا یمین علیه و إن علم بالحال بل یلزم المنکر بالحلف فإن أبى حبس إلى أن یحلف أو یقضی بنکوله { فإن امتنع‏ } المدعی من الحلف حیث یتوجه علیه { سقطت دعواه‏ } فی هذا المجلس قطعا و فی غیره على قول مشهور إلا أن یأتی ببینة و لو استمهل أمهل بخلاف المنکر و لو طلب المدعی إحضار المال قبل حلفه ففی إجابته قولان أجودهما العدم و متى حلف المدعی ثبت حقه لکن هل یکون حلفه کإقرار الغریم أو کالبینة قولان أجودهما الأول‏ و تظهر الفائدة فی مواضع کثیرة متفرقة فی أبواب الفقه.

{ و إن نکل‏ } المنکر عن الیمین و عن ردها على بأن قال أنا نأکل أو قال لا أحلف عقیب قول الحاکم له أحلف أو لا أرد { ردت الیمین أیضا } على بعد أن یقول الحاکم للمنکر إن حلفت و إلا جعلتک ناکلا و رددت الیمین مرة و یستحب ثلاثا فإن حلف المدعی ثبت حقه و إن نکل فکما مر { و قیل‏ } و القائل به الشیخان و الصدوقان و جماعة { یقضى‏ } على المنکر بالحق‏ { بنکوله‏ } لصحیحة محمد بن مسلم عن الصادق ع أنه حکی عن أمیر المؤمنین على أنه ألزم أخرس بدین ادعی علیه فأنکر و نکل عن الیمین فألزمه بالدین بامتناعه عن الیمین‏ { و الأول أقرب‏ } لأن النکول أعم من ثبوت الحق لجواز ترکه‏ إجلالا و لا دلالة للعام على الخاص «و لما روی عن النبی ص: أنه رد الیمین على صاحب الحق» و للأخبار الدالة على رد الیمین على من غیر تفصیل و لأن الحکم مبنی على الاحتیاط التام و لا یحصل إلا بالیمین و فی هذه الأدلة نظر بین.

{ و إن قال‏ } المدعی مع إنکار غریمه { لی بینة عرفه‏ } الحاکم‏ { أن له إحضارها و لیقل أحضرها إن شئت‏ } إن لم یعلم ذلک { فإن ذکر غیبتها خیره بین إحلاف الغریم و الصبر } و کذا یتخیر بین إحلافه و إقامة البینة و إن کانت حاضرة و لیس له طلب إحلافه ثم إقامة البینة فإن طلب إحلافه ففیه ما مر و إن طلب‏ إحضارها أمهله إلى أن یحضر { و لیس له إلزامه بکفیل‏ } للغریم‏ { و لا ملازمته‏ } لأنه تعجیل عقوبة لم یثبت موجبها و قیل له ذلک { و إن أحضرها و عرف الحاکم العدالة } فیها { حکم‏ } بشهادتها بعد التماس المدعی سؤالها و الحکم ثم لا یقول لهما اشهدا بل من کان عنده کلام أو شهادة ذکر ما عنده إن شاء فإن أجابا بما لا یثبت به حق طرح قولهما و إن قطعا بالحق و طابق الدعوى و عرف العدالة حکم کما ذکرنا { و إن عرف الفسق ترک‏ } و لا یطلب التزکیة لأن الجارح مقدم‏ { و إن جهل‏ } حالها { استزکى‏ } أی طلب من المدعى تزکیتها فإن زکاها بشاهدین على کل من الشاهدین یعرفان العدالة و مزیلها أثبتها { ثم سأل الخصم عن الجرح‏ } فإن اعترف‏ بعدمه حکم کما مر و إن‏ { استنظر أمهله ثلاثة أیام‏ } فإن أحضر الجارح نظر فی أمره على حسب ما یراه من تفصیل و إجمال و غیرهما فإن قبله قدمه على التزکیة لعدم المنافاة { فإن لم یأت بالجارح‏ } مطلقا أو بعد المدة { حکم علیه بعد الالتماس‏ } أی التماس المدعی الحکم { و إن ارتاب الحاکم بالشهود } مطلقا { فرقهم‏ } استحبابا { و سألهم عن مشخصات القضیة } زمانا و مکانا و غیرهما من الممیزات‏ { فإن اختلفت أقوالهم سقطت‏ } شهادتهم و یستحب له عند الریبة وعظهم و أمرهم بالتثبت و الأخذ بالجزم { و یکره له أن یعنت الشهود } أی یدخل علیهم العنت و هو المشقة { إذا کانوا من أهل البصیرة بالتفریق‏ } و غیره من التحزیز.

{ و یحرم‏ } علیه‏ { أن یتعتع الشاهد } أصل التعتعة فی الکلام التردد فیه { و هو } هنا { أن یداخله فی الشهادة } فیدخل معه کلمات توقعه فی التردد أو الغلط بأن یقول الشاهد إنه اشترى کذا فیقول الحاکم بمائة أو فی المکان الفلانی أو یرید أن یتلفظ بشی‏ء ینفعه فیداخله بغیره لیمنعه من إتمامه و نحو ذلک { أو یتعقبه‏ } بکلام لیجعله تمام ما یشهد به بحیث لولاه لتردد أو أتى بغیره بل یکف عنه حتى ینتهی ما عنده و إن لم یفد أو تردد ثم یرتب علیه ما یلزمه { أو یرغبه فی الإقامة } إذا وجده مترددا { أو یزهده لو توقف و لا یقف عزم الغریم عن الإقرار إلا فی حقه تعالى‏ } فیستحب أن یعرض المقر بحد الله تعالى بالکف عنه و التأویل { «: لقضیة ماعز بن مالک عند النبی ص‏ } حین أقر عنده بالزنى فی أربعة مواضع و النبی ص یردده و یوقف عزمه تعریضا لرجوعه و یقول له لعلک قبلت أو غمزت أو نظرت قال لا قال أ فنکتها لا تکنی قال نعم قال حتى غاب ذلک منک فی ذلک منها قال نعم قال کما یغیب المرود فی المکحلة و الرشاء فی البئر قال نعم قال هل تدری ما الزنى قال نعم أتیت منها حراما ما یأتی الرجل من امرأته حلالا فعند ذلک أمر برجمه» و کما یستحب تعریضه للإنکار یکره لمن علمه منه غیر الحاکم حثه على الإقرار «: لأن هزالا قال لماعز بادر إلى رسول الله ص قبل أن ینزل فیک قرآن فقال له النبی ص‏ لما علم به أ لا سترته بثوبک کان خیرا لک». و اعلم أن المصنف رحمه الله ذکر أولا أن جواب المدعى علیه إما إقرار أو إنکار أو سکوت و لم یذکر القسم الثالث و لعله أدرجه فی قسم الإنکار على تقدیر النکول لأن مرجع حکم السکوت على المختار إلى تحلیف المدعی بعد إعلام الساکت بالحال و فی بعض نسخ الکتاب نقل أن المصنف ألحق بخطه قوله‏:

{ و أما السکوت‏ فإن کان لآفة } من طرش أو خرس { توصل‏ } الحاکم‏ { إلى‏ } معرفة { الجواب‏ } بالإشارة المفیدة للیقین و لو بمترجمین عدلین { و إن کان‏ } السکوت‏ { عنادا حبس حتى یجیب‏ } على قول الشیخ فی النهایة لأن الجواب حق واجب علیه فإذا امتنع منه حبس حتى یؤدیه { أو یحکم علیه بالنکول بعد عرض الجواب علیه‏ } بأن یقول له إن أجبت و إلا جعلتک ناکلا فإن أصر حکم بنکوله على قول من یقضی بمجرد النکول و لو اشترطنا معه إحلاف المدعی أحلف بعده و یظهر من المصنف التخییر بین الأمرین و الأولى جعلهما إشارة إلى القولین و فی الدروس اقتصر على حکایتهما قولین و لم یرجح شیئا و الأول أقوى‏.

***