و فيه مسائل‏

المسألة الأولى في حكم دوران الأمر بين الوجوب و الحرمة من جهة عدم الدليل على تعيين أحدهما بعد قيام الدليل على أحدهما

كما إذا اختلفت الأمة على القولين بحيث علم عدم الثالث فلا ينبغي الإشكال في إجراء أصالة عدم كل من الوجوب و الحرمة بمعنى نفي الآثار المتعلقة بكل واحد منهما بالخصوص إذا لم يلزم مخالفة علم تفصيلي بل و لو استلزم ذلك على وجه تقدم في أول الكتاب في فروع اعتبار العلم الإجمالي. و إنما الكلام هنا في حكم الواقعة من حيث جريان أصالة البراءة و عدمه فإن في المسألة وجوها ثلاثة الحكم بالإباحة ظاهرا نظير ما يحتمل التحريم و غير الوجوب و التوقف بمعنى عدم الحكم بشي‏ء لا ظاهرا و لا واقعا [و مرجعه إلى إلغاء الشارع لكلا الاحتمالين فلا حرج في الفعل و لا في الترك و إلا لزم الترجيح بلا مرجح و وجوب الأخذ بأحدهما بعينه أو لا بعينه‏] و [هو] التخيير و محل هذه الوجوه ما لو كان كل من الوجوب و التحريم توصليا بحيث يسقط بمجرد الموافقة إذ لو كانا تعبديين محتاجين إلى قصد امتثال التكليف أو كان أحدهما المعين كذلك لم يكن إشكال في عدم جواز طرحهما و الرجوع إلى الإباحة لأنها مخالفة قطعية عملية.

و كيف كان فقد يقال في محل الكلام بالإباحة ظاهرا لعموم أدلة الإباحة الظاهرية مثل قولهم (: كل شي‏ء لك حلال) (و قولهم: ما حجب الله علمه عن العباد فهو موضوع) فإن كلا من الوجوب و الحرمة قد حجب عن العباد علمه و غير ذلك من أدلته حتى (قوله عليه السلام:

كل شي‏ء مطلق حتى يرد فيه أمر أو نهي) على رواية الشيخ رحمه الله إذ الظاهر ورود أحدهما بحيث يعلم تفصيلا فيصدق هنا أنه لم يرد أمر و لا نهي.

فرائد الاصول (طبع انتشارات اسلامى)، ج‏1، ص: 396

هذا كله مضافا إلى حكم العقل بقبح المؤاخذة على كل من الفعل و الترك فإن الجهل بأصل الوجوب علة تامة عقلا بقبح العقاب على الترك من غير مدخلية لانتفاء احتمال الحرمة فيه و كذا الجهل بأصل الحرمة و ليس العلم بجنس التكليف المردد بين نوعي الوجوب و الحرمة كالعلم بنوع التكليف المتعلق بأمر مردد حتى يقال إن التكليف في المقام معلوم إجمالا.

و أما دعوى وجوب الالتزام بحكم الله تعالى لعموم دليل وجوب الانقياد للشرع ففيها أن المراد بوجوب الالتزام إن أريد وجوب موافقة حكم الله فهو حاصل فيما نحن فيه فإن في الفعل موافقة للوجوب و في الترك موافقة للحرمة إذ المفروض عدم توقف الموافقة على قصد الامتثال و إن أريد وجوب الانقياد و التدين بحكم الله فهو تابع للعلم بالحكم فإن علم تفصيلا وجب التدين به كذلك و إن علم إجمالا وجب التدين بثبوته في الواقع و لا ينافي ذلك التدين حينئذ الحكم بإباحته ظاهرا إذ الحكم الظاهري لا يجوز أن يكون معلوم المخالفة تفصيلا للحكم الواقعي من حيث العمل لا من حيث التدين به.

و منه يظهر اندفاع ما يقال من أن الالتزام و إن لم يكن واجبا بأحدهما إلا أن طرحهما و الحكم بالإباحة طرح لحكم الله الواقعي و هو محرم و عليه يبنى عدم جواز إحداث القول الثالث إذا اختلفت الأمة على القولين يعلم دخول الإمام عليه السلام في أحدهما.

توضيح الاندفاع أن المحرم و هو الطرح في مقام العمل غير متحقق و الواجب في مقام التدين الالتزام بحكم الله على ما هو عليه في الواقع و هو أيضا متحقق فلم يبق إلا وجوب تعبد المكلف و تدينه و التزامه بما يحتمل الموافقة للحكم الواقعي و هذا مما لا دليل على وجوبه أصلا.

و الحاصل أن الواجب شرعا هو الالتزام و التدين بما علم أنه حكم الله الواقعي و وجوب الالتزام بخصوص الوجوب بعينه أو الحرمة بعينها من اللوازم العقلية للعلم العادي التفصيلي يحصل من ضم صغرى معلومة تفصيلا إلى تلك الكبرى فلا يعقل وجوده مع انتفائه و ليس حكما شرعيا ثابتا في الواقع حتى يجب مراعاته و لو مع الجهل التفصيلي.

و من هنا يبطل قياس ما نحن فيه بصورة تعارض الخبرين الجامعين لشرائط الحجية الدال أحدهما على الأمر و الآخر على النهي كما هو مورد بعض الأخبار الواردة في تعارض الخبرين.

و لا يمكن أن يقال إن المستفاد منه بتنقيح المناط هو وجوب الأخذ بأحد الحكمين و إن لم يكن على كل واحد منهما دليل معتبر معارض بدليل الآخر.

فرائد الاصول (طبع انتشارات اسلامى)، ج‏1، ص: 397

فإنه يمكن أن يقال إن الوجه في حكم الشارع هناك بالأخذ بأحدهما هو أن الشارع أوجب الأخذ بكل من الخبرين المفروض استجماعهما لشرائط الحجية فإذا لم يمكن الأخذ بهما معا فلا بد من الأخذ بأحدهما و هذا تكليف شرعي في المسألة الأصولية غير التكليف المعلوم تعلقه إجمالا في المسألة الفرعية بواحد من الفعل و الترك بل و لو لا النص الحاكم هناك بالتخيير أمكن القول به من هذه الجهة بخلاف ما نحن فيه إذ لا تكليف إلا بالأخذ بما صدر واقعا في هذه الواقعة و الالتزام به حاصل من غير حاجة إلى الأخذ بأحدهما بالخصوص.

و يشير إلى ما ذكرنا من الوجه قوله عليه السلام في بعض تلك الأخبار (: بأيهما أخذت من باب التسليم وسعك) و قوله عليه السلام من باب التسليم إشارة إلى أنه لما وجب على المكلف التسليم لجميع ما يرد عليه بالطرق المعتبرة من أخبار الأئمة عليهم السلام كما يظهر ذلك من الأخبار الواردة في باب التسليم لما يرد من الأئمة عليهم السلام منها قوله (: لا عذر لأحد من موالينا في التشكيك فيما يرويه عنا ثقاتنا) و كان التسليم لكلا الخبرين الواردين بالطرق المعتبرة المتعارضين ممتنعا وجب التسليم لأحدهما مخيرا في تعيينه.

ثم إن هذا الوجه و إن لم يخل عن مناقشة أو منع إلا أن مجرد احتماله يصلح فارقا بين المقامين مانعا عن استفادة حكم ما نحن فيه من حكم الشارع بالتخيير في مقام التعارض فافهم.

فالأقوى في المسألة التوقف واقعا و ظاهرا فإن الأخذ بأحدهما قول بما لا يعلم لم يقم عليه دليل و العمل على طبق ما التزمه على أنه كذلك لا يخلو من التشريع.

و بما ذكرنا يظهر حال قياس ما نحن فيه على حكم المقلد عند اختلاف المجتهدين في الوجوب و الحرمة. و ما ذكروه في مسألة اختلاف الأمة لا يعلم شموله لما نحن فيه مما كان الرجوع إلى الثالث غير مخالف من حيث العمل لقول الإمام عليه السلام مع أن عدم جواز الرجوع إلى الثالث المطابق للأصل ليس اتفاقيا. على أن ظاهر كلام الشيخ القائل بالتخيير كما سيجي‏ء هو إرادة التخيير الواقعي المخالف لقول الإمام عليه السلام في المسألة و لذا اعترض عليه المحقق رحمه الله بأنه لا ينفع التخيير فرارا عن الرجوع إلى الثالث المطابق للأصل لأن التخيير أيضا طرح لقول الإمام عليه السلام و إن انتصر للشيخ بعض بأن التخيير بين الحكمين ظاهرا و أخذ أحدهما هو المقدار الممكن من الأخذ بقول الشارع في المقام.

لكن ظاهر كلام الشيخ يأبى عن ذلك (قال في العدة

فرائد الاصول (طبع انتشارات اسلامى)، ج‏1، ص: 398

إذا اختلفت الأمة على قولين فلا يكون إجماعا و لأصحابنا في ذلك مذهبان منهم من يقول إذا تكافأ الفريقان و لم يكن مع أحدهما دليل يوجب العلم أو يدل على أن قول المعصوم عليه السلام داخل فيه سقطا و وجب التمسك بمقتضى العقل من حظر أو إباحة على اختلاف مذاهبهم) و هذا القول ليس بقوي ثم علله بإطراح قول الإمام عليه السلام قال و لو جاز ذلك لجاز مع تعيين قول الإمام عليه السلام تركه و العمل بما في العقل و منهم من يقول نحن مخيرون في العمل بأي القولين و ذلك يجري مجرى الخبرين إذا تعارضا انتهى ثم فرع على القول الأول جواز اتفاقهم بعد الاختلاف على قول واحد و على القول الثاني عدم جواز ذلك معللا بأنه يلزم من ذلك بطلان القول الآخر و قد قلنا إنهم مخيرون في العمل و لو كان إجماعهم على أحدهما انتقض ذلك انتهى.

و ما ذكره من التفريع أقوى شاهد على إرادة التخيير الواقعي و إن كان القول به لا يخلو عن الإشكال. هذا و قد مضى شطر من الكلام في ذلك في المقصد الأول من الكتاب عند التكلم في الفروع اعتبار القطع فراجع.

و كيف كان فالظاهر بعد التأمل في كلماتهم في باب الإجماع إرادتهم بطرح قول الإمام عليه السلام من حيث العمل فتأمل.

و لكن الإنصاف أن أدلة الإباحة في محتمل الحرمة تنصرف إلى محتمل الحرمة و غير الوجوب و أدلة نفي التكليف عما لم يعلم نوع التكليف لا تفيد إلا عدم المؤاخذة على الترك أو الفعل و عدم تعيين الحرمة أو الوجوب و هذا المقدار لا ينافي وجوب الأخذ بأحدهما مخيرا فيه نعم هذا الوجوب يحتاج إلى دليل و هو مفقود فاللازم هو التوقف و عدم الالتزام إلا بالحكم الواقعي على ما هو عليه في الواقع و لا دليل على عدم جواز خلو الواقعة عن حكم ظاهري إذا لم يحتج إليه في العمل نظير ما لو دار الأمر بين الوجوب و الاستحباب.

ثم على تقدير وجوب الأخذ هل يتعين الأخذ بالحرمة أو يتخير بينه و بين الأخذ بالوجوب‏

فرائد الاصول (طبع انتشارات اسلامى)، ج‏1، ص: 399

وجهان بل قولان يستدل على الأول بعد قاعدة الاحتياط حيث يدور الأمر بين التخيير و التعيين بظاهر ما دل على وجوب التوقف عند الشبهة فإن الظاهر من التوقف ترك الدخول في الشبهة و بأن دفع المفسدة أولى من جلب المنفعة لما (عن النهاية أن الغالب في الحرمة دفع مفسدة ملازمة للفعل و في الوجوب تحصيل مصلحة لازمة للفعل و اهتمام الشارع و العقلاء بدفع المفسدة أتم و يشهد له ما أرسل عن (أمير المؤمنين عليه السلام من: أن اجتناب السيئات أولى من اكتساب الحسنات) (و قوله عليه السلام: اجتناب السيئات أفضل من اكتساب الحسنات) و لأن إفضاء الحرمة إلى مقصودها أتم من إفضاء الوجوب إلى مقصوده لأن مقصود الحرمة يتأتى بالترك سواء كان مع قصد أم غفلة بخلاف فعل الواجب انتهى). و بالاستقراء بناء على أن الغالب في موارد اشتباه مصاديق الواجب و الحرام تغليب الشارع لجانب الحرمة و مثل له بأيام الاستظهار و تحريم استعمال الماء المشتبه بالنجس.

و يضعف الأخير بمنع الغلبة و ما ذكر من الأمثلة مع عدم ثبوت الغلبة بها خارج عن محل الكلام فإن ترك العبادة في أيام الاستظهار ليس على سبيل الوجوب عند المشهور و لو قيل بالوجوب و لعله لمراعاة أصالة بقاء الحيض و حرمة العبادة و أما ترك غير ذات الوقت العبادة بمجرد الرؤية فهو للإطلاقات و قاعدة كل ما أمكن و إلا فأصالة الطهارة و عدم الحيض هي المرجع و أما ترك الإناءين المشتبهين في الطهارة ف ليس من دوران الأمر بين الواجب و الحرام لأن الظاهر كما ثبت في محله أن حرمة الطهارة بالماء النجس تشريعية لا ذاتية و إنما منع عن الطهارة مع الاشتباه لأجل النص مع أنها لو كانت ذاتية فوجه ترك الواجب و هو الوضوء ثبوت البدل له و هو التيمم كما لو اشتبه إناء ذهب بغيره مع انحصار الماء في المشتبهين.

و بالجملة فالوضوء من جهة ثبوت البدل له لا يزاحم محرما مع أن القائل بتغليب جانب الحرمة لا يقول بجواز المخالفة القطعية في الواجب لأجل تحصيل الموافقة القطعية في الحرام لأن العلماء و العقلاء متفقون على عدم جواز ترك الواجب تحفظا عن الوقوع في الحرام فهذا المثال أجنبي عما

فرائد الاصول (طبع انتشارات اسلامى)، ج‏1، ص: 400

نحن فيه قطعا.

و يضعف ما قبله بأنه يصلح وجها لعدم تعيين الوجوب لا لنفي التخيير و أما أولوية دفع المفسدة فهي مسلمة لكن المصلحة الفائتة بترك الواجب أيضا مفسدة و إلا لم يصلح للإلزام إذ مجرد فوات المنفعة عن الشخص و كون حاله بعد الفوت كحاله فيما قبل الوجوب عليه لا يصلح وجها لإلزام شي‏ء على المكلف ما لم يبلغ حدا يكون في فواته مفسدة و إلا لكان أصغر المحرمات أعظم من ترك أهم الفرائض مع أنه جعل ترك الصلاة أكبر الكبائر.

و بما ذكر يبطل قياس ما نحن فيه على دوران الأمر بين فوت المنفعة الدنيوية و ترتب المضرة الدنيوية فإن فوات النفع من حيث هو نفع لا يوجب ضررا.

و أما الأخبار الدالة على التوقف ف ظاهره فيما لا يحتمل الضرر في تركه كما لا يخفى.

و ظاهر كلام السيد الشارح للوافية جريان أخبار الاحتياط أيضا في المقام و هو بعيد.

و أما قاعدة الاحتياط عند الشك في التخيير و التعيين فغير جار في أمثال المقام مما يكون الحاكم فيه العقل فإن العقل إما أن يستقل بالتخيير و إما أن يستقل بالتعيين فليس في المقام شك على كل تقدير و إنما الشك في الأحكام التوقيفية التي لا يدركها العقل إلا أن يقال إن احتمال أن يرد من الشارع حكم توقيفي في ترجيح جانب الحرمة و لو لاحتمال شمول أخبار التوقف لما نحن فيه كاف في الاحتياط و الأخذ بالحرمة. ثم لو قلنا بالتخيير فهل هو في ابتداء الأمر فلا يجوز له العدول عما اختار أو مستمر فله العدول مطلقا أو بشرط البناء على الاستمرار وجوه.

يستدل للأول بقاعدة الاحتياط و استصحاب حكم المختار و استلزام العدول للمخالفة القطعية المانعة عن الرجوع التي لم يرجع إلى الإباحة من أول الأمر حذرا منها.

و يضعف الأخير بأن المخالفة القطعية في مثل ذلك لا دليل على حرمتها كما لو بدا للمجتهد في رأيه أو عدل المقلد عن مجتهده لعذر من موت أو جنون أو فسق أو اختيار على القول بجوازه. و يضعف الاستصحاب بمعارضة استصحاب التخيير الحاكم عليه.

و يضعف قاعدة الاحتياط بما تقدم من أن حكم العقل بالتخيير عقلي لا احتمال فيه حتى يجري فيه الاحتياط و من ذلك يظهر عدم جريان استصحاب التخيير إذ لا إهمال في حكم العقل حتى يشك في بقائه في الزمان الثاني فالأقوى هو التخيير الاستمراري لا للاستصحاب بل لحكم العقل في الزمان الثاني كما حكم به في الزمان الأول.

فرائد الاصول (طبع انتشارات اسلامى)، ج‏1، ص: 401

المسألة الثانية إذا دار الأمر بين الوجوب و الحرمة من جهة إجمال الدليل‏ إما حكما كالأمر المردد بين الإيجاب و التهديد أو موضوعا كما أمر بالتحرز عن أمر مردد بين فعل الشي‏ء و تركه فالحكم فيه كما في المسألة السابقة.

المسألة الثالثة لو دار الأمر بين الوجوب و التحريم من جهة تعارض الأدلة فالحكم هنا التخيير لإطلاق الأدلة و خصوص بعض منها الوارد في خبرين أحدهما أمر و الآخر نهي خلافا للعلامة رحمه الله في النهاية و شارح المختصر و الآمدي فرجحوا ما دل على النهي لما ذكرنا سابقا و لما هو أضعف منه.

و في كون التخيير هنا بدويا أو استمراريا مطلقا أو مع البناء من أول الأمر على الاستمرار وجوه تقدمت إلا أنه قد يتمسك هنا للاستمرار بإطلاق الأخبار.

و يشكل بأنها مسوقة لبيان حكم المتحير في أول الأمر و لا تعرض لها لحكمه بعد الأخذ بأحدهما نعم يمكن هنا استصحاب التخيير حيث إنه ثبت بحكم الشارع القابل للاستمرار إلا أن يدعى أن موضوع المستصحب أو المتيقن من موضوعه هو المتحير و بعد الأخذ بأحدهما لا تحير فتأمل و سيتضح هذا في بحث الاستصحاب و عليه فاللازم الاستمرار على ما اختار لعدم ثبوت التخيير في الزمان الثاني.

فرائد الاصول (طبع انتشارات اسلامى)، ج‏1، ص: 402

المسألة الرابعة لو دار الأمر بين الوجوب و الحرمة من جهة اشتباه الموضوع‏ و قد مثل بعضهم له باشتباه الحليلة الواجب وطؤها بالأصالة أو لعارض من نذر أو غيره بالأجنبية و بالخل المحلوف على شربه المشتبه بالخمر.

و يرد على الأول أن الحكم في ذلك هو تحريم الوطي لأصالة عدم الزوجية بينهما و أصالة عدم وجوب الوطي.

و على الثاني أن الحكم عدم وجوب الشرب و عدم حرمته جمعا بين أصالتي الإباحة و عدم الحلف على شربه و الأولى فرض المثال فيما إذا وجب إكرام العدول و حرم إكرام الفساق و اشتبه حال زيد من حيث الفسق و العدالة و الحكم فيه كما في المسألة الأولى من عدم وجوب الأخذ بأحدهما في الظاهر بل هنا أولى إذ ليس فيه إطراح لقول الإمام عليه السلام إذ ليس الاشتباه في الحكم الشرعي الكلي الذي بينه الإمام عليه السلام و ليس فيه أيضا مخالفة عملية معلومة و لو إجمالا مع أن مخالفة المعلوم إجمالا في العمل فوق حد الإحصاء في الشبهات الموضوعية.

هذا تمام الكلام في المقامات الثلاثة أعني دوران الأمر بين الوجوب و غير الحرمة و عكسه و دوران الأمر بينهما.

و أما دوران الأمر بين ما عدا الوجوب و الحرمة من الأحكام فيعلم بملاحظة ما ذكرنا.

و ملخصه أن دوران الأمر بين طلب الفعل و الترك و بين الإباحة نظير المقامين الأولين و دوران الأمر بين الاستحباب و الكراهة نظير المقام الثالث و لا إشكال في أصل هذا الحكم إلا أن إجراء أدلة البراءة في صورة الشك في الطلب الغير الإلزامي فعلا أو تركا قد يستشكل فيه لأن ظاهر تلك الأدلة نفي المؤاخذة و العقاب و المفروض انتفاؤهما في غير الواجب و الحرام فتدبر

فرائد الاصول (طبع انتشارات اسلامى)، ج‏2، ص: 403