مسألة من أحکام الخیار عدم جواز تصرف غیر ذی الخیار تصرفا یمنع من استرداد العین عند الفسخ‏ على قول الشیخ و المحکی عن ابن سعید فی جامع الشرائع و ظاهر جماعة من الأصحاب منهم العلامة فی القواعد و المحقق و الشهید الثانیان قدس سرهم بل فی مفتاح الکرامة فی مسألة عدم انتقال حق الرجوع فی الهبة إلى الورثة أن حق الخیار یمنع المشتری من التصرفات الناقلة عند الأکثر و عن جماعة فی مسألة وجوب الزکاة على المشتری للنصاب بخیار للبائع أن المشتری ممنوع من کثیر من التصرفات المنافیة لخیار البائع بل ظاهر المحکی عن الجامع کعبارة الدروس عدم الخلاف فی ذلک حیث قال فی الجامع و ینتقل المبیع بالعقد و انقضاء الخیار و قیل بالعقد و لا ینفذ تصرف المشتری فیه حتى ینقضی خیار البائع و ستجی‏ء عبارة الدروس هذا و لکن خلاف الشیخ و ابن سعید مبنی على عدم قولهما بتملک المبیع قبل انقضاء الخیار فلا یعد مثلهما مخالفا فی المسألة.

و الموجود فی ظاهر کلام المحقق فی الشرائع جواز الرهن فی زمن الخیار سواء کان الخیار للبائع أو المشتری أو لهما بل ظاهره عدم الخلاف فی ذلک بین کل من قال بانتقال الملک بالعقد و کذا ظاهره فی باب الزکاة حیث حکم بوجوب الزکاة فی النصاب المملوک و لو مع ثبوت الخیار نعم استشکل فیه فی المسالک فی شرح المقامین على وجه یظهر منه أن المصنف معترف بمنشإ الإشکال و کذا ظاهر کلام القواعد فی باب الرهن و إن اعترض علیه جامع المقاصد بما مر من المسالک لکن صریح کلامه فی التذکرة فی باب الصرف جواز التصرف و کذا صریح کلام الشهید فی الدروس حیث قال فی باب الصرف لو باع أحدهما ما قبضه على غیر صاحبه قبل التفرق فالوجه الجواز وفاقا للفاضل و منعه الشیخ قدس سره لأنه یمنع الآخر من خیاره و رد بأنا نقول ببقاء الخیار انتهى‏.

و صرح فی المختلف فی باب الصرف بأن له أن یبیع ماله من غیر صاحبه و لا یبطل حق خیار الآخر کما لو باع المشتری فی زمان خیار البائع و هو ظاهر اللمعة بل صریحها فی مسألة رهن ما فیه الخیار و إن شرحها فی الروضة بما لا یخلو عن تکلف هذا و یمکن أن یقال إن قول الشیخ و من تبعه بالمنع لیس منشأه القول بعدم انتقال المبیع و متفرعا علیه و إلا لم یکن وجه لتعلیل المنع عن التصرف بلزوم إبطال حق الخیار بل المتعین حینئذ الاستناد إلى عدم حصول الملک مع وجود الخیار بل لعل القول بعدم انتقال منشأه کون المنع عن التصرف مفروغا عنه عندهم کما یظهر من بیان مبنى هذا الخلاف فی الدروس قال فی تملک المبیع بالعقد أو بعد الخیار بمعنى الکشف أو النقل خلاف مأخذه أن الناقل العقد و الغرض بالخیار الاستدراک و هو لا ینافیه و أن غایة الملک التصرف الممتنع فی مدة الخیار انتهى.

و ظاهر هذا الکلام کالمتقدم عن جامع ابن سعید کون امتناع التصرف فی زمن الخیار مسلما بین القولین إلا أن یراد به نفوذ التصرف على وجه لا یملک بطلانه بالفسخ و لا یتعقبه ضمان العین بقیمتها عند الفسخ و التصرف فی زمن الخیار على القول بجوازه معرض لبطلانه عند الفسخ أو مستعقب للضمان لا محالة و هذا الاحتمال و إن بعد عن ظاهر عبارة الدروس إلا أنه یقربه أنه قدس سره قال بعد أسطر إن فی جواز تصرف کل منهما مع اشتراک الخیار وجهین و الحاصل أن کلمات العلامة و الشهید بل و غیرهما قدس سرهم فی هذا المقام لا یخلو بحسب الظاهر عن اضطراب‏

ثم إن الظاهر عدم الفرق بین العتق و غیره من التصرفات و ربما یظهر من کلمات بعضهم تجویز العتق لبنائه على التغلیب و کذا الظاهر عدم الفرق بین الإتلاف و التصرفات الناقلة

اختار بعض الأفاضل من عاصرناهم الفرق بالمنع من الإتلاف و تجویز غیره لکن مع‏ انفساخه من أصله عند فسخ ذی الخیار و قیل بانفساخه من حینه‏.

حجة القول بالمنع‏ أن الخیار حق یتعلق بالعقد المتعلق بالعوضین من حیث إرجاعهما ب حل العقد إلى ملکهما السابق فالحق بالأخرة متعلق بالعین التی انتقلت منه إلى صاحبه فلا یجوز أن یتصرف فیها بما یبطل ذلک الحق بإتلافها أو نقلها إلى شخص آخر و منه یظهر أن جواز الفسخ مع التلف بالرجوع إلى البدل لا یوجب جواز الإتلاف لأن الحق متعلق بخصوص العین فإتلافها إتلاف لهذا الحق و إن انتقل إلى بدله لو تلف بنفسه کما أن تعلق حق الرهن ببدل العین المرهونة بعد تلفها لا یوجب جواز إتلافها على ذی الحق و إلى ما ذکر یرجع ما فی الإیضاح من توجیه بطلان العتق فی زمن الخیار ب وجوب صیانة حق البائع فی العین المعینة عن الإبطال.

و یؤید ما ذکرنا أنهم حکموا من غیر خلاف یظهر منهم بأن التصرف الناقل إذا وقع بإذن ذی الخیار سقط خیاره فلو لم یکن حقا متعلقا بالعین لم یکن ذلک موجبا لسقوط الخیار فإن تلف العین لا ینافی بقاء الخیار لعدم منافاة التصرف لعدم الالتزام بالعقد و إرادة الفسخ بأخذ القیمة

هذا غایة ما یمکن أن یقال فی توجیه المنع لکنه لا یخلو عن نظر فإن الثابت من خیار الفسخ بعد ملاحظة جواز التفاسخ فی حال تلف العینین هی سلطنة ذی الخیار على فسخ العقد المتمکن فی حالتی وجود العین و فقدها فلا دلالة فی مجرد ثبوت الخیار على حکم التصرف جوازا و منعا فالمرجع فیه أدلة سلطنة الناس على أموالهم أ لا ترى أن حق الشفیع لا یمنع المشتری من نقل العین و مجرد الفرق بینهما بأن الشفعة سلطنة على نقل جدید فالملک مستقر قبل الأخذ بها غایة الأمر تملک الشفیع نقله إلى نفسه بخلاف الخیار فإنها سلطنة على رفع العقد و إرجاع الملک إلى الحالة السابقة لا یؤثر فی الحکم المذکور مع أن الملک فی الشفعة أولى بالتزلزل لإبطالها تصرفات المشتری اتفاقا و أما حق الرهن فهو من حیث کون الرهن وثیقة یدل على وجوب إبقائه و عدم السلطنة على إتلافه مضافا إلى النص و الإجماع على حرمة التصرف فی الرهن مطلقا و لو لم یکن متلفا و لا ناقلا و أما سقوط الخیار بالتصرف الذی أذن فیه ذو الخیار ف لدلالة العرف لا للمنافاة. و الحاصل أن عموم الناس مسلطون على أموالهم لم یعلم تقییده ب حق یحدث لذی الخیار یزاحم به سلطنة المالک فالجواز لا یخلو عن قوة فی الخیارات الأصلیة.

و أما الخیارات المجعولة بالشرط فالظاهر من اشتراطها إرادة إبقاء الملک لیسترده عند الفسخ بل الحکمة فی أصل الخیار هو إبقاء السلطنة على استرداد العین إلا أنها فی الخیارات المجعولة علة للجعل و لا ینافی ذلک بقاء الخیار مع التلف کما لا یخفى‏.

و علیه فیتعین الانتقال إلى البدل عند الفسخ مع الإتلاف و أما مع فعل ما لا یسوغ انتقاله عن المتصرف کالاستیلاد ففی تقدیم حق الخیار لسبقه أو الاستیلاد لعدم اقتضاء الفسخ لرد العین مع وجود المانع الشرعی ک العقلی وجهان أقواهما الثانی و هو اللائح من کلام التذکرة من باب الصرف حیث ذکر أن صحة البیع الثانی لا ینافی حکمه و ثبوت الخیار للمتعاقدین‏. و منه یعلم حکم نقله عن ملکه و أنه ینتقل إلى البدل لأنه إذا جاز التصرف فلا داعی إلى إهمال ما یقتضیه التصرف من اللزوم و تسلط العاقد الثانی على ماله عدا ما یتخیل من أن تملک العاقد الثانی مبنی على العقد الأول فإذا ارتفع بالفسخ و صار کأن لم یکن و لو بالنسبة إلى ما بعد الفسخ کان من لوازم ذلک ارتفاع ما بنی علیه من التصرفات و العقود. و الحاصل أن العاقد الثانی یتلقى الملک من المشتری الأول فإذا فرض الاشتراء کأن لم یکن و ملک البائع الأول العین بالملک السابق قبل البیع ارتفع بذلک ما استند إلیه من العقد الثانی و یمکن دفعه بأن تملک العاقد الثانی مستند إلى تملک المشتری له آنا ما لأن مقتضى سلطنته فی ذلک الآن صحة جمیع ما یترتب علیه من التصرفات و اقتضاء الفسخ لکون العقد کأن لم یکن بالنسبة إلى ما بعد الفسخ لأنه رفع للعقد الثابت و قد ذهب المشهور إلى أنه لو تلف أحد العوضین قبل قبضه و بعد بیع العوض الآخر المقبوض انفسخ البیع الأول دون الثانی و استحق بدل العوض المبیع ثانیا على من باعه و الفرق بین تزلزل العقد من حیث إنه أمر اختیاری کالخیار أو أمر اضطراری کتلف عوضه قبل قبضه غیر مجد فیما نحن بصدده ثم إنه لا فرق بین کون العقد الثانی لازما أو جائزا لأن جواز العقد یوجب سلطنة العاقد على فسخه لا سلطنة الثالث الأجنبی‏.

نعم یبقى هنا إلزام العاقد بالفسخ بناء على أن البدل للحیلولة و هی مع تعذر المبدل و مع التمکن یجب تحصیله إلا أن یقال باختصاص ذلک بما إذا کان المبدل المتعذر باقیا على ملک مستحق البدل کما فی المغصوب الآبق أما فیما نحن فیه فإن العین ملک للعاقد الثانی و الفسخ إنما یقتضی خروج المعوض عن ملک من یدخل فی ملکه العوض و هو العاقد الأول فیستحیل خروج المعوض عن ملک العاقد الثانی فیستقر بدله على العاقد الأول و لا دلیل على إلزامه بتحصیل المبدل مع دخوله فی ملک ثالث و قد مر بعض الکلام فی ذلک فی خیار الغبن هذا و لکن قد تقدم أن ظاهر عبارة الدروس و الجامع الاتفاق على عدم نفوذ التصرفات الواقعة فی زمان الخیار و توجیهه بإرادة التصرف على وجه لا یستعقب الضمان بأن یضمنه ببدله بعد فسخ ذی الخیار بعیدا جدا و لم یظهر ممن تقدم نقل القول بالجواز عنه الرجوع إلى البدل إلا فی مسألة العتق و الاستیلاد فالمسألة فی غایة الإشکال.

ثم على القول بانفساخ العقد الثانی فهل یکون من حین فسخ الأول أو من‏ أصله قولان اختار ثانیهما بعض أفاضل المعاصرین محتجا بأن مقتضى الفسخ تلقى کل من العوضین من ملک کل من المتعاقدین فلا یجوز أن یتلقى الفاسخ الملک من العاقد الثانی بل لا بد من انفساخ العقد الثانی بفسخ الأول و رجوع العین إلى ملک المالک الأول لیخرج منه إلى ملک الفاسخ إلا أن یلتزم بأن ملک العاقد الثانی إلى وقت الفسخ فتلقى الفاسخ الملک بعد الفسخ من العاقد الأول و رده بعدم معروفیة التملک الموقت فی الشرع فافهم.

ثم إن المتیقن من زمان الخیار الممنوع فیه من التصرف على القول به هو زمان تحقق الخیار فعلا کالمجلس و الثلاثة فی الحیوان و الزمان المشروطة فیه الخیار و أما الزمان الذی لم یتنجز فیه الخیار إما لعدم تحقق سببه کما فی خیار التأخیر بناء على أن السبب فی ثبوته تضرر البائع بالصبر إلى أزید من الثلاث و إما لعدم تحقق شرطه کما فی بیع الخیار بشرط رد الثمن بناء على کون الرد شرطا للخیار و عدم تحققه قبله و کاشتراط الخیار فی زمان متأخر ففی جواز التصرف قبل تنجز الخیار خصوصا فیما لم یتحقق سببه وجهان من أن المانع عن التصرف هو تزلزل العقد و کونه فی معرض الارتفاع و هو موجود هنا و إن لم یقدر ذو الخیار على الفسخ حینئذ و من أنه لا حق بالفعل لذی الخیار فلا مانع من التصرف و یمکن الفرق بین الخیار المتوقف على حضور الزمان و المتوقف على شی‏ء آخر کالتأخیر و الرؤیة على خلاف الوصف لأن ثبوت الحق فی الأول معلوم و إن لم یحضر زمانه بخلاف الثانی و لذا لم یقل أحد بالمنع من التصرف فی أحد من العوضین قبل قبض الآخر من جهة کون العقد فی معرض الانفساخ ب تلف ما لم یقبض و سیجی‏ء ما یظهر منه قوة هذا التفصیل و على کل حال فالخیار المتوقف تنجزه فعلا على ظهور أمر کالغبن و العیب و الرؤیة على خلاف الوصف غیر مانع من التصرف بلا خلاف ظاهرا.

فرعان‏:

الأول لو منعا عن التصرف المتلف فی زمن الخیار فهل یمنع عن التصرف المعرض لفوات حق ذی الخیار من العین‏ کوطئ الأمة فی زمان الخیار بناء على أن الاستیلاد مانع من رد العین بالخیار قولان للمانعین أکثرهم على الجواز کالعلامة فی القواعد و الشارح فی جامع المقاصد و حکی عن المبسوط و الغنیة و الخلاف لکن لا یلائم ذلک القول بتوقف الملک على انقضاء الخیار کما اعترف به فی الإیضاح و لذا حمل فی الدروس تجویز الشیخ الوطی على ما إذا خص الخیار بالواطی لکن قیل إن عبارة المبسوط لا تقبل ذلک و ظاهر المحکی عن التذکرة و ظاهر الدروس المنع عن ذلک لکون الوطی معرضا لفوات حق ذی الخیار من العین.

الثانی أنه هل یجوز إجارة العین فی زمان الخیار بدون إذن ذی الخیار فیه وجهان من کونه ملکا له و من إبطال هذا التصرف لتسلط الفاسخ على أخذ العین إذ الفرض استحقاق المستأجر لتسلمه لأجل استیفاء منفعة و لو آجره من ذی الخیار أو بإذنه ففسخ لم یبطل الإجارة لأن المشتری ملک العین ملکیة مطلقة مستعدة للدوام و من نماء هذا الملک المنفعة الدائمة فإذا استوفاها المشتری بالإجارة فلا وجه لرجوعها إلى الفاسخ بل یعود الملک إلیه مسلوب المنفعة فی مدة الإجارة کما إذا باعه بعد الإجارة و لیس الملک هنا نظیر ملک البطن الأول من الموقوف علیه لأن البطن الثانی لا یتلقى الملک منه حتى یتلقاه مسلوب المنفعة بل من الواقف کالبطن الأول فالملک ینتهی بانتهاء استعداده.

فإن قلت إن ملک المنفعة تابع لملک العین بمعنى أنه إذا ثبت الملکیة فی زمان و کان زوالها بالانتقال إلى آخر ملک المنفعة الدائمة لأن المفروض أن المنتقل إلیه یتلقى الملک من ذلک المالک فیتلقاه مسلوب المنفعة و أما إذا ثبت ‏و کان زوالها بارتفاع سببها لم یکن ملک من عاد إلیه متلقى عن المالک الأول و مستندا إلیه بل کان مستندا إلى ما کان قبل تملک المالک الأول فیتبعه المنفعة کما لو فرضنا زوال الملک بانتهاء سببه لا برفعه کما فی ملک البطن الأول من الموقوف علیه فإن المنفعة تتبع مقدار تملکه قلت أولا إنه منقوض بما إذا وقع التفاسخ بعد الإجارة مع عدم التزام أحد ببطلان الإجارة و ثانیا إنه یکفی فی ملک المنفعة الدائمة تحقق الملک المستعد للدوام لو لا الرافع آنا ما ثم إن فاضل القمی فی بعض أجوبة مسائله جزم ببطلان الإجارة بفسخ البیع بخیار رد مثل الثمن و علله بأنه یعلم بفسخ البیع أن المشتری لم یملک منافع ما بعد الفسخ و أن الإجارة کانت متزلزلة و مراعاة بالنسبة إلى فسخ البیع انتهى.

فإن کان مرجعه إلى ما ذکرنا من کون المنفعة تابعا لبقاء الملک أو الملک المستند إلى ذلک الملک فقد عرفت الجواب عنه نقضا و حلا و أن المنفعة تابعة للملک المستعد للدوام و إن کان مرجعه إلى شی‏ء آخر فلیبین حتى ینظر فیه مع أن الأصل عدم الانفساخ لأن الشک فی أن حق خیار الفسخ فی العین یوجب تزلزل ملک المنفعة أم لا مع العلم بقابلیة المنفعة بعد الفسخ للتملک قبله کما إذا تقایلا البیع بعد الإجارة ثم إنه لا إشکال فی نفوذ التصرف بإذن ذی الخیار و إنه یسقط خیاره بهذا التصرف إما لدلالة الإذن على الالتزام بالعقد عرفا و إن لم یکن منافاة بین الإذن فی التصرف و الإتلاف و إرادة الفسخ و أخذ القیمة کما نبهنا علیه فی المسألة السابقة و به یندفع الإشکال الذی أورده المحقق الأردبیلی من عدم دلالة ذلک على سقوط الخیار و إما لأن التصرف الواقع تفویت لمحل هذا الحق و هی العین بإذن‏ صاحبه ف لا ینفسخ التصرف و لا یتعلق الحق بالبدل لأن أخذ البدل ب الفسخ فرع تلف العین فی حال حلول الحق فیه لا مع سقوط عنه و لو أذن و لم یتصرف المأذون ففی القواعد و التذکرة أنه یسقط خیار الإذن و عن المیسیة أنه المشهور قیل کان منشأ هذه النسبة فهم استناد المشهور فی سقوط الخیار فی الصورة السابقة إلى دلالة مجرد الإذن و لا یقدح فیها تجرده عن التصرف. و قد منع دلالة الإذن المجرد فی المسالک و جامع المقاصد و القواعد.

و الأولى أن یقال بأن الظاهر کون إذن ذی الخیار فی التصرف المخرج فیما انتقل عنه فسخا لحکم العرف و لأن إباحة بیع مال الغیر لنفسه غیر جائز شرعا فیحمل على الفسخ کسائر التصرفات التی لا یصح شرعا إلا بجعلها فسخا و أما کون إذن ذی الخیار للمشتری فی التصرف إجازة و إسقاطا لخیاره فیمکن الاستشکال فیه لأن الثابت بالنص و الإجماع أن التصرف عن إذنه لا لأجل تحقق الإسقاط من ذی الخیار ب الإذن بل لأجل تحقق المسقط لما عرفت من أن التصرف الواقع بإذنه صحیح نافذ و التسلط على بدله فرع خروجه عن ملک المشتری متعلقا للحق فالإذن فیما نحن فیه نظیر إذن المرتهن فی بیع الرهن لا یسقط به حق الرهانة و یجوز الرجوع قبل البیع نعم یمکن القول بإسقاطه من جهة تضمنه للرضا بالعقد فإنه لیس بأدون من رضا المشتری بتقبیل الجاریة و قد صرح فی المبسوط بأنه إذا علم رضا البائع بوطء المشتری سقط خیاره و یؤیده روایة السکونی فی کون العرض على البیع التزاما فهذا القول لا یخلو عن قوة. ***