القول فی حکم الشرط الفاسد، الکلام فیه یقع فی أمور :

الأول أن الشرط الفاسد لا تأمل فی عدم وجوب الوفاء به بل هو داخل فی الوعید فإن کان العمل به مشروعا استحب الوفاء به على القول بعدم فساد أصل العقد و تأمل أیضا فی أن الشرط الفاسد لأجل الجهالة یفسد العقد لرجوع‏ الجهالة فیه إلى جهالة أحد العوضین فیکون البیع غررا و کذا لو کان الاشتراط موجبا لمحذور آخر فی أصل البیع کاشتراط بیع المبیع من البائع ثانیا لأنه موجب للدور أو لعدم القصد إلى البیع الأول أو للتعبد من أجل الإجماع أو النص و کاشتراط جعل الخشب المبیع صنما لأن المعاملة على هذا الوجه أکل للمال بالباطل و لبعض الأخبار.

و إنما الإشکال فیما کان فساده لا لأمر مخل بالعقد فهل یکون مجرد فساد الشرط موجبا لفساد العقد أم یبقى العقد على الصحة قولان حکی أولهما عن الشیخ و الإسکافی و ابن البراج و ابن سعید و ثانیهما للعلامة و الشهیدین و المحقق الثانی و جماعة ممن تبعهم. و ظاهر ابن زهرة فی الغنیة التفصیل بین الشرط غیر المقدور ک صیرورة الزرع سنبلا و البسر تمرا و بین غیره من الشروط الفاسدة فادعى فی الأول عدم الخلاف فی الفساد و الإفساد و مقتضى التأمل فی کلامه أن الوجه فی ذلک صیرورة المبیع غیر مقدور على تسلیمه و لو صح ما ذکره من الوجه خرج هذا القسم من الفاسد عن محل الخلاف لرجوعه کالشرط المجهول إلى ما یوجب اختلال بعض شروط العوضین لکن صریح العلامة فی التذکرة وقوع الخلاف فی الشرط غیر المقدور و مثل بالمثالین المذکورین و نسب القول بصحة العقد إلى بعض علمائنا و الحق أن الشرط غیر المقدور من حیث هو غیر مقدور لا یوجب تعذر التسلیم فی أحد العوضین. نعم لو أوجبه فهو خارج عن محل النزاع ک الشرط المجهول حیث یوجب کون المشروط بیع الغرر و ربما ینسب إلى ابن المتوج البحرانی التفصیل بین الفاسد لأجل عدم تعلق غرض مقصود للعقلاء به فلا یوجب فساد العقد ک أکل طعام بعینه أو لبس ثوب کذلک و بین غیره.

و قد تقدم فی اشتراط کون الشرط مما یتعلق به غرض مقصود للعقلاء عن‏ التذکرة و غیرها أن هذا الشرط لغو لا یؤثر الخیار و الخلاف فی أن اشتراط الکفر صحیح أم لا و عدم الخلاف ظاهرا فی لغویة اشتراط کیل المسلم فیه بمکیال شخصی معین و ظاهر ذلک کله التسالم على صحة العقد و لو مع لغویة الشرط و یؤید الاتفاق على عدم الفساد استدلال القائلین بالإفساد بأن للشرط قسطا من الثمن فیصیر الثمن مع فساد الشرط مجهولا. نعم استدلالهم الآخر على الإفساد بعدم التراضی مع انتفاء الشرط ربما یؤید عموم محل الکلام لهذا الشرط إلا أن الشهیدین ممن استدل بهذا الوجه و صرح بلغویة اشتراط الکفر و الجهل بالعبادات بحیث یظهر منه صحة العقد فراجع.

و کیف کان‏ فالقول بالصحة فی أصل المسألة لا یخلو عن قوة وفاقا لمن تقدم لعموم الأدلة السالم عن معارضة ما یخصصه‏ عدا وجوه‏:

أحدها ما ذکره فی المبسوط للمانعین من أن للشرط قسطا من العوض مجهولا فإذا سقط لفساده صار العوض مجهولا و فیه بعد النقض بالشرط الفاسد فی النکاح الذی یکون بمنزلة جزء من الصداق فیجب على هذا سقوط المسمى و الرجوع إلى مهر المثل أولا منع مقابلة الشرط بشی‏ء من العوضین عرفا و لا شرعا لأن مدلول العقد هو وقوع المعاوضة بین الثمن و المثمن غایة الأمر کون الشرط قیدا لأحدهما یکون له دخل فی زیادة العوض و نقصانه و الشرط لم یحکم على هذا العقد إلا بإمضائه على النحو الواقع علیه فلا یقابل الشرط بجزء من العوضین و لذا لم یکن فی فقده إلا الخیار بین الفسخ و الإمضاء مجانا کما عرفت. و ثانیا منع جهالة ما بإزاء الشرط من العوض إذ لیس العوض المنضم إلى الشرط و المجرد عنه إلا کالمتصف بوصف الصحة و المجرد عنه فی کون التفاوت بینهما مضبوطا فی العرف و لذا حکم العلامة فیما تقدم بوجوب الأرش‏ لو لم یتحقق العتق المشروط فی صحة بیع المملوک و بلزوم قیمة الصبغ المشروط فی بیع الثوب. و ثالثا منع کون الجهالة الطارئة على العوض قادحة إنما القادح به هو الجهل به عند إنشاء العقد.

الثانی أن التراضی إنما وقع على العقد الواقع على النحو الخاص ‏فإذا تعذر الخصوصیة لم یبق التراضی لانتفاء المقید بانتفاء القید و عدم بقاء الجنس مع ارتفاع الفصل فالمعاوضة بین الثمن و المثمن بدون الشرط معاوضة أخرى محتاجة إلى تراض جدید و إنشاء جدید و بدونه یکون التصرف أکلا للمال لا عن تراض. و فیه منع کون ارتباط الشرط بالعقد على وجه یحوج انتفاؤه إلى معاوضة جدیدة عن تراض جدید و مجرد الارتباط لا یقتضی ذلک کما إذا تبین نقص أحد العوضین أو انکشف فقد بعض الصفات المأخوذة فی البیع کالکتابة و الصحة و کالشروط الفاسدة فی عقد النکاح فإنه لا خلاف نصا و فتوى فی عدم فساد النکاح بمجرد فساد شرطه المأخوذ فیه. و قد تقدم أن ظاهرهم فی الشرط غیر المقصود للعقلاء فی السلم و غیره عدم فساد العقد به و تقدم أیضا أن ظاهرهم أن الشرط غیر المذکور فی العقد لا حکم له صحیحا کان أو فاسدا و دعوى أن الأصل فی الارتباط هو انتفاء الشی‏ء بانتفاء ما ارتبط به و مجرد عدم الانتفاء فی بعض الموارد لأجل الدلیل لا یوجب التعدی مدفوعة بأن المقصود من بیان الأمثلة أنه لا یستحیل التفکیک بین الشرط و العقد و أنه لیس التصرف المترتب على العقد بعد انتفاء ما ارتبط به فی الموارد المذکورة تصرفا لا عن تراض جوزه الشارع تعبدا و قهرا على المتعاقدین فما هو التوجیه فی هذه الأمثلة هو التوجیه فیما نحن فیه و لذا اعترف فی جامع المقاصد بأن فی‏ الفرق بین الشرط الفاسد و الجزء الفاسد عسرا.

و الحاصل أنه یکفی للمستدل بالعمومات منع کون الارتباط مقتضیا لکون العقد بدون الشرط تجارة لا عن تراض مستندا إلى النقض بهذه الموارد و حل ذلک أن القیود المأخوذة فی المطلوبات العرفیة و الشرعیة منها ما هو رکن المطلوب ککون المبیع حیوانا ناطقا لا ناهقا و کون مطلوب المولى إتیان تتن الشطب لا الأصفر الصالح للنار جیل و مطلوب الشارع الغسل بالماء للزیارة لأجل التنظیف فإن العرف یحکم فی هذه الأمثلة بانتفاء المطلوب لانتفاء هذه القیود فلا یقوم الحمار مقام العبد و لا الأصفر مقام التتن و لا التیمم مقام الغسل. و منها ما لیس کذلک ککون العبد صحیحا و التتن جیدا و الغسل بماء الفرات فإن العرف یحکم فی هذه الموارد بکون الفاقد نفس المطلوب و الظاهر أن الشرط من هذا القبیل لا من قبیل الأول فلا یعد التصرف الناشئ عن العقد بعد فساد الشرط تصرفا عن تراض. نعم غایة الأمر أن فوات القید هنا موجب للخیار لو کان المشروط له جاهلا بالفساد نظیر فوات الجزء و الشرط الصحیحین و لا مانع من التزامه و إن لم یظهر منه أثر فی کلام القائلین بهذا القول‏.

الثالث روایة عبد الملک ابن عتبة عن الرضا ع: عن الرجل ابتاع منه طعاما أو متاعا على أن لیس منه على وضیعة هل یستقیم هذا و کیف هنا و ما حد ذلک قال لا ینبغی و الظاهر أن المراد الحرمة لا الکراهة کما فی المختلف إذ مع صحة العقد لا وجه لکراهة الوفاء بالوعد و روایة الحسین ابن المنذر قال: قلت لأبی عبد الله ع الرجل یجیئنی فیطلب منی العینة فأشتری المتاع لأجله ثم أبیعه إیاه ثم أشتریه منه مکانی قال فقال إذا کان هو بالخیار إن شاء باع و إن شاء لم یبع و کنت أنت أیضا بالخیار إن شئت اشتریت و إن شئت لم تشتر فلا بأس قال فقلت إن أهل المسجد یزعمون أن هذا فاسد و یقولون إنه إن جاء به بعد أشهر صح قال إنما هذا تقدیم و تأخیر لا بأس فإن مفهومه ثبوت البأس إذا لم یکونا أو أحدهما مختارا فی ترک المعاملة الثانیة و عدم الاختیار فی ترکها إنما یتحقق باشتراط فعلها فی ضمن العقد الأول و إلا فلا یلزم علیها فیصیر الحاصل أنه إذا باعه بشرط أن یبیعه منه أو یشتریه منه لم یصح البیع الأول فکذا الثانی أو لم یصح الثانی لأجل فساد الأول إذ لا مفسد له غیره و روایة علی بن جعفر عن أخیه ع قال: سألته عن رجل باع ثوبا بعشرة دراهم إلى أجل ثم اشتراه بخمسة نقدا أ یحل قال إذا لم یشترطا و رضیا فلا بأس و دلالتها أوضح من الأولى.

و الجواب أما عن الأولى فبظهور لا ینبغی فی الکراهة و لا مانع من کراهة البیع على هذا النحو من أن البیع صحیح غیر مکروه و الوفاء بالشرط مکروه و أما عن الروایتین فأولا بأن الظاهر من الروایتین بقرینة حکایة فتوى أهل المسجد على خلاف قول الإمام ع فی الروایة الأولى هو رجوع البأس فی المفهوم إلى الشراء و لا ینحصر وجه فساده فی فساد البیع لاحتمال أن یکون من جهة عدم الاختیار فیه الناشئ عن التزامه فی خارج العقد الأول فإن العرف لا یفرقون فی إلزام المشروط علیه بالوفاء بالشرط بین وقوع الشرط فی متن العقد أو فی الخارج فإذا التزم به أحدهما فی خارج العقد الأول کان وقوعه للزومه علیه عرفا فیقع لا عن رضا منه فیفسد و ثانیا بأن غایة مدلول الروایة فساد البیع المشروط فیه بیعه علیه ثانیا و هو مما لا خلاف فیه حتى ممن قال بعدم فساد العقد بفساد شرطه کالشیخ فی المبسوط فلا یتعدى منه إلى غیره فلعل البطلان فیه للزوم الدور کما ذکره العلامة أو لعدم قصد البیع کما ذکره الشهید قدس سره أو لغیر ذلک بل التحقیق أن مسألة اشتراط بیع المبیع خارجة عما نحن فیه لأن الفساد لیس لأجل کون نفس الشرط فاسدا لأنه لیس مخالفا للکتاب و السنة و لا منافیا لمقتضى العقد بل الفساد فی أصل البیع لأجل نفس هذا الاشتراط فیه لا لفساد ما اشترط و قد أشرنا إلى ذلک فی أول المسألة و لعله لما ذکرنا لم یستند إلیها أحد فی مسألتنا هذه و الحاصل أنی لم أجد لتخصیص العمومات فی هذه المسألة ما یطمئن به النفس‏.

و یدل على الصحة أیضا جملة من الأخبار، منها ما عن المشایخ الثلاثة فی الصحیح عن الحلبی عن الصادق ع: أنه ذکر ان بریرة کانت عند زوج لها و هی مملوکة فاشترتها عائشة فأعتقها فخیرها رسول الله ص فقال إن شاءت قعدت عند زوجها و إن شاءت فارقته و کان موالیها الذین باعوها اشترطوا على عائشة أن لهم ولاءها فقال ص: الولاء لمن أعتق و حملها على الشرط الخارج عن العقد مخالف لتعلیل فساده فی هذه الروایة إشارة و فی غیرها صراحة بکونه مخالفا للکتاب و السنة فالإنصاف أن الروایة فی غایة الظهور.

و منها مرسلة جمیل و صحیحة الحلبی‏ الأولى عن أحدهما فی الرجل یشتری الجاریة و یشترط لأهلها أن لا یبیع و لا یهب و لا ترث قال: یفی بذلک إذا اشترط لهم إلا المیراث فإن الحکم بوجوب الوفاء بالأولین دون الثالث مع اشتراط الجمیع فی العقد لا یکون إلا مع عدم فساد العقد بفساد شرطه و لو قلنا بمقالة المشهور من فساد اشتراط عدم البیع و الهبة حتى أنه حکی عن کاشف الرموز أنی لم أجد عاملا بهذه الروایة کان الأمر بالوفاء محمولا على الاستحباب و یتم المطلوب أیضا و یکون استثناء شرط الإرث لأن الملک فیه قهری للوارث لا معنى لاستحباب وفاء المشتری به مع أن تحقق الإجماع على بطلان شرط عدم البیع و الهبة ممنوع کما لا یخفى و الثانیة عن أبی عبد الله ع عن الشرط فی الإماء لا تباع و لا تورث و لا توهب قال: یجوز ذلک غیر المیراث فإنها تورث و کل شرط خالف کتاب الله فهو رد الخبر فإن قوله: فإنها تورث یدل على بقاء البیع الذی شرط فیه أن لا تورث على الصحة بل یمکن أن یستفاد من قوله بعد ذلک: کل شرط خالف کتاب الله عز و جل فهو رد أی لا یعمل به أن جمیع ما ورد فی بطلان الشروط المخالفة لکتاب الله جل ذکره یراد بها عدم العمل بالشرط لا بطلان أصل البیع. و یؤیده ما ورد فی بطلان الشروط الفاسدة فی ضمن عقد النکاح‏.

و قد یستدل على الصحة بأن صحة الشرط فرع على صحة البیع‏ فلو کان الحکم بصحة البیع موقوفا على صحة الشرط لزم الدور و فیه ما لا یخفى‏.

و الإنصاف أن المسألة فی غایة الإشکال‏ و لذا توقف فیها بعض تبعا للمحقق قدس سره‏.

ثم على تقدیر صحة العقد ففی ثبوت الخیار للمشروط له مع جهله بفساد الشرط وجه من حیث کونه فی حکم تخلف الشرط الصحیح فإن المانع الشرعی کالعقلی فیدل علیه ما یدل على خیار تخلف الشرط.

و لا فرق فی الجهل المعتبر فی الخیار بین کونه بالموضوع أو بالحکم الشرعی و لذا یعذر الجاهل بثبوت الخیار أو بفوریته و لکن یشکل بأن العمدة فی خیار تخلف الشرط هو الإجماع و أدلة نفی الضرر قد تقدم غیر مرة أنها لا تصلح لتأسیس الحکم الشرعی إذا لم یعتضد بعمل جماعة لأن المعلوم إجمالا أنه لو عمل بعمومها لزم منه تأسیس فقه جدید خصوصا إذا جعلنا الجهل بالحکم الشرعی عذرا فرب ضرر یترتب على المعاملات من أجل الجهل بأحکامها خصوصا الصحة و الفساد فإن ضرورة الشرع قاضیة فی أغلب الموارد بأن الضرر المترتب على فساد معاملة مع الجهل به لا یتدارک مع أن مقتضى تلک الأدلة نفی الضرر غیر الناشئ عن تقصیر المتضرر فی دفعه سواء کان الجهل متعلقا بالموضوع أم بالحکم و إن قام الدلیل فی بعض المقامات على التسویة بین القاصر و المقصر فالأقوى فی المقام عدم الخیار و إن کان یسبق خلافه فی بادئ الأنظار.

الثانی لو أسقط المشروط له الشرط الفاسد على القول بإفساده لم یصح بذلک العقد لانعقاده بینهما على الفساد فلا ینفع إسقاط المفسد و یحتمل الصحة بناء على أن التراضی إنما حصل على العقد المجرد عن الشرط فیکون کتراضیهما علیه حال العقد. و فیه أن التراضی إنما ینفع إذا وقع علیه العقد أو لحق العقد السابق کما فی بیع المکره و الفضولی و أما إذا طرأ الرضا على غیر ما وقع علیه العقد فلا ینفع لأن متعلق الرضا لم یعقد علیه و متعلق العقد لم یرض به و یظهر من بعض مواضع التذکرة التردد فی الفساد بعد إسقاط الشرط قال یشترط فی العمل المشروط على البائع أن یکون محللا فلو اشترى العنب على شرط أن یعصره البائع خمرا لم یصح الشرط و البیع على إشکال ینشأ من جواز إسقاط المشتری الشرط عن البائع و الرضا به خالیا عنه و هو المانع من صحة البیع و من اقتران البیع بالمبطل و بالجملة فهل یثمر اقتران مثل هذا الشرط بطلان البیع من أصله بحیث لو رضی صاحبه بإسقاطه لا یرجع البیع صحیحا أو إیقاف البیع بدونه فإن لم یرض بدونه بطل و الأ صح انتهى و لا یعرف وجه لما ذکره من احتمال الإیقاف.

الثالث لو ذکر الشرط الفاسد قبل العقد لفظا و لم یذکر فی العقد فهل‏ یبطل العقد بذلک بناء على أن الشرط الفاسد مفسد له أم لا وجهان بل قولان مبنیان على تأثیر الشرط قبل العقد فإن قلنا بأنه لا حکم له کما هو ظاهر المشهور.

و قد تقدم فی الشروط لم یفسد و إلا فسد و یظهر من المسالک هنا قول ثالث قال فی مسألة اشتراط بیع المبیع من البائع المراد باشتراط ذلک شرطه فی متن العقد فلو کان فی أنفسهما ذلک و لم یشترطاه لم یضر و لو شرطاه قبل العقد لفظا فإن کانا یعلمان بأن الشرط المتقدم لا حکم له فلا أثر له و إلا اتجه بطلان العقد کما لو ذکراه فی متنه لأنهما لم یقدما إلا على الشرط و لم یتم لهما فیبطل العقد انتهى. و فی باب المرابحة بعد ذکر المحقق فی المسألة المذکورة أنه لو کان من قصدهما ذلک و لم یشترطاه لفظا کره قال فی المسالک أی لم یشترطاه فی نفس العقد ف لا عبرة بشرطه قبله.

نعم لو توهم لزوم ذلک أو نسی ذکره فیه مع ذکره قبله اتجه الفساد انتهى. ثم حکی اعتراضا على المحقق قدس سره و جوابا عنه بقوله قیل علیه إن مخالفة القصد للفظ تقتضی بطلان العقد لأن العقود تتبع القصود فکیف یصح العقد مع مخالفة اللفظ و أجیب عنه بأن القصد و إن کان معتبرا فی الصحة فلا یعتبر فی البطلان لتوقف البطلان على اللفظ و القصد و کذلک الصحة و لم یوجد فی الفرض ثم قال قدس سره و فیه منع ظاهر فإن اعتبارهما معا فی الصحة یقتضی کون تخلف أحدهما کافیا فی البطلان و یرشد إلیه عبارة الساهی و الغالط و المکره فإن المتخلف الموجب للبطلان هو القصد و إلا فاللفظ موجود ثم قال و الذی ینبغی فهمه أنه لا بد من قصدهما إلى البیع المترتب علیه أثر الملک للمشتری على وجه لا یلزمه رده و إنما یفتقر قصدهما لرده بعد ذلک بطریق الاختیار نظرا إلى‏ وثوق البائع بالمشتری أنه لا یمتنع من رده إلیه بعقد جدید بمحض اختیاره و مروته انتهى کلامه.

أقول إذا أوقعا العقد المجرد على النحو الذی یوقعانه مقترنا بالشرط و فرض عدم التفاوت بینهما فی البناء على الشرط و الالتزام به إلا بالتلفظ بالشرط و عدمه فإن قلنا بعدم اعتبار التلفظ فی تأثیر الشرط الصحیح و الفاسد فلا وجه للفرق بین من یعلم فساد الشرط و غیره فإن العالم بالفساد لا یمنعه علمه عن الإقدام على العقد مقیدا بالالتزام بما اشترطه خارج العقد بل إقدامه کإقدام من یعتقد الصحة کما لا فرق فی إیقاع العقد الفاسد بین من یعلم فساده و عدم ترتب أثر شرعی علیه و غیره. و بالجملة فالإقدام على العقد مقیدا أمر عرفی یصدر من المتعاقدین و إن علما بفساد الشرط و أما حکم صورة نسیان ذکر الشرط فإن کان مع نسیان أصل الشرط کما هو الغالب فالظاهر الصحة لعدم الإقدام على العقد مقیدا غایة الأمر أنه کان عازما على ذلک لکن غفل عنه. نعم لو اتفق إیقاع العقد مع الالتفات إلى الشرط ثم طرأ علیه النسیان فی محل ذکر الشرط کان کتارک ذکر الشرط عمدا تعویلا على تواطئهما السابق.

الرابع لو کان فساد الشرط لأجل عدم تعلق غرض معتد به عند العقلاء فظاهر کلام جماعة من القائلین بإفساد الشرط الفاسد کونه لغوا غیر مفسد للعقد. قال فی التذکرة فی باب العیب لو شرط ما لا غرض فیه للعقلاء و لا یزید به المالیة فإنه لغو لا یوجب الخیار و قد صرح فی مواضع آخر فی باب الشروط بصحة العقد و لغویة الشرط و قد صرح الشهید بعدم ثبوت الخیار إذا اشترط کون العبد کافرا فبان مسلما و مرجعه إلى لغویة الاشتراط و قد ذکروا فی السلم لغویة بعض الشروط کاشتراط الوزن بمیزان معین و لعل وجه عدم قدح هذه‏ الشروط أن الوفاء بها لما لم یجب شرعا و لم یکن فی تخلفها أو تعذرها خیار خرجت عن قابلیة تقیید العقد بها لعدم عدها کالجزء من أحد العوضین و یشکل بأن لغویتها لا تنافی تقیید العقد بها فی نظر المتعاقدین فاللازم إما بطلان العقد و إما وجوب الوفاء کما إذا جعل بعض الثمن مما لا یعد مالا فی العرف‏. ***