المسألة الثالثة: أن یبیع الفضولی لنفسه‏ و هذا غالبا یکون فی بیع الغاصب و قد یتفق من غیره بزعم ملکیة المبیع کما فی مورد صحیحة الحلبی المتقدمة فی الإقالة بوضیعة.

و الأقوى فیه الصحة وفاقا للمشهور للعمومات المتقدمة بالتقریب المتقدم و فحوى الصحة فی النکاح و أکثر ما تقدم من المؤیدات مع ظهور صحیحة ابن قیس المتقدمة.

و لا وجه للفرق بینه و بین ما تقدم من الفضولی للمالک إلا وجوه تظهر من کلمات جماعة بعضها مختص ببیع الغاصب و بعضها مشترک بین جمیع صور المسألة.

منها إطلاق ما تقدم من النبویین: لا تبع ما لیس عندک و: لا بیع إلا فی ملک بناء على اختصاص مورد الجمیع ببیع الفضولی لنفسه. و الجواب عنه یعرف مما تقدم من أن مضمونهما عدم وقوع بیع غیر المالک لبائعه غیر المالک بلا تعرض فیهما لوقوعه و عدمه بالنسبة إلى المالک إذا أجاز. و منها بناء المسألة على ما سبق من اعتبار عدم سبق منع المالک‏ و هذا غالبا مفقود فی المغصوب و قد تقدم عن المحقق الکرکی أن الغصب قرینة عدم الرضا و فیه أولا أن الکلام فی الأعم من بیع الغاصب. و ثانیا أن الغصب أمارة عدم الرضا بالبیع للغاصب لا مطلقا فقد یرضى المالک ببیع الغاصب لتوقع الإجازة و تملک الثمن فلیس فی الغصب دلالة على عدم الرضا بأصل البیع بل الغاصب و غیره من هذه الجهة سواء. و ثالثا قد عرفت أن سبق منع المالک غیر مؤثر.

و منها أن الفضولی إذا قصد إلى بیع مال الغیر لنفسه فلم یقصد حقیقة المعاوضة إذ لا یعقل دخول أحد العوضین فی ملک من لم یخرج عن ملکه الآخر فالمعاوضة الحقیقیة غیر متصورة فحقیقته ترجع إلى إعطاء المبیع و أخذ الثمن لنفسه و هذا لیس بیعا و الجواب عن ذلک مع اختصاصه ببیع الغاصب أن قصد المعاوضة الحقیقیة مبنی على جعل الغاصب نفسه مالکا حقیقیا و إن کان هذا الجعل لا حقیقة له لکن المعاوضة المبنیة على هذا الأمر غیر الحقیقی حقیقیة نظیر المجاز الادعائی فی الأصول. نعم لو باع لنفسه من دون بناء على ملکیة المثمن و لا اعتقاد له کانت المعاملة باطلة غیر واقعة له و لا للمالک لعدم تحقق معنى المعاوضة و لذا ذکروا أنه لو اشترى بماله لغیره شیئا بطل و لم یقع له و لا لغیره و المراد ما لو قصد تملک الغیر للمبیع بإزاء مال نفسه و قد تخیل بعض المحققین أن البطلان هنا یستلزم البطلان للمقام و هو ما لو باع مال غیره لنفسه لأنه عکسه و قد عرفت أن عکسه هو ما إذا قصد تملک الثمن من دون بناء و لا اعتقاد لتملک المثمن لأن مفروض الکلام فی وقوع المعاملة للمالک إذا أجاز.

و منها أن الفضولی إذا قصد البیع لنفسه فإن تعلقت إجازة المالک بهذا الذی قصده البائع کان منافیا لصحة العقد لأن معناها هو صیرورة الثمن لمالک المثمن بإجازته و إن تعلقت بغیر المقصود کانت بعقد مستأنف لا إمضاء النقل الفضولی فیکون النقل من المنشئ غیر مجاز و المجاز غیر منشأ و قد أجاب عن هذا المحقق القمی رحمه الله فی بعض أجوبة مسائله بأن الإجازة فی هذه الصورة مصححة للبیع لا بمعنى لحوق الإجازة لنفس العقد کما فی الفضولی المعهود بل بمعنى تبدیل رضا الغاصب و بیعه لنفسه برضا المالک و وقوع البیع عنه و قال نظیر ذلک فیما لو باع شیئا ثم ملکه.

و قد صرح فی موضع آخر بأن حاصل الإجازة یرجع إلى أن العقد الذی قصد إلى کونه واقعا على المال المعین لنفس البائع الغاصب و المشتری العالم قد بدلته بکونه على هذا الملک بعینه لنفسی فیکون عقدا جدیدا کما هو أحد الأقوال فی الإجازة و فیه أن الإجازة على هذا تصیر کما اعترف معاوضة جدیدة من طرف المجیز و المشتری لأن المفروض عدم رضا المشتری ثانیا بالمذکور و لأن قصد البائع البیع لنفسه إذا فرض تأثیره فی مغایرة العقد الواقع للعقد المجاز فالمشتری إنما رضی بذلک الإیجاب المغایر لمؤدی الإجازة فإذا التزم یکون مرجع الإجازة إلى تبدیل عقد بعقد و بعدم الحاجة إلى قبول المشتری ثانیا فقد قامت الإجازة من المالک مقام إیجابه و قبول المشتری و هذا خلاف الإجماع و العقل.

و أما القول بکون الإجازة عقدا مستأنفا فلم یعهد من أحد من العلماء و غیرهم و إنما حکى کاشف الرموز عن شیخه أن الإجازة من مالک المبیع بیع مستقل بغیر لفظ البیع فهو [بیع‏] قائم مقام إیجاب البائع و ینضم إلیه القبول المتقدم من المشتری و هذا لا یجری فیما نحن فیه لأنه إذا قصد البائع البیع لنفسه فقد قصد المشتری تملیک الثمن للبائع و تملک المبیع منه فإذا بنى على کون وقوع البیع للمالک مغایرا لما وقع فلا بد له من قبول آخر فالاکتفاء عنه بمجرد إجازة البائع الراجعة إلى تبدیل البیع للغاصب بالبیع لنفسه التزام بکفایة رضا البائع و إنشائه عن رضا المشتری و إنشائه و هذا ما ذکرناه من أنه خلاف الإجماع و العقل فالأولى فی الجواب منع مغایرة ما وقع لما أجیز.

و توضیحه أن البائع الفضولی إنما قصد تملیک المثمن للمشتری بإزاء الثمن و أما کون الثمن مالا له أو لغیره فإیجاب البیع ساکت عنه فیرجع فیه إلى ما یقتضیه مفهوم المعاوضة من دخول العوض فی ملک مالک المعوض تحقیقا لمعنى المعاوضة و المبادلة و حیث إن البائع یملک المثمن بانیا على تملکه له و تسلطه علیه عدوانا أو اعتقادا لزم من ذلک بناؤه على تملک الثمن و التسلط علیه و هذا معنى قصد بیعه لنفسه و حیث إن المثمن ملک لمالکه واقعا فإذا أجاز المعاوضة انتقل عوضه إلیه فعلم من ذلک أن قصد البائع البیع لنفسه غیر مأخوذ فی مفهوم الإیجاب حتى یتردد الأمر فی هذا المقام بین المحذورین المذکورین بل مفهوم الإیجاب هو تملیک المثمن بعوض من دون تعرض فیه لمن یرجع إلیه المعوض إلا باقتضاء المعاوضة لذلک و لکن یشکل فیما إذا فرضنا الفضولی مشتریا لنفسه بمال الغیر فقال للبائع الأصیل تملکت منک أو ملکت هذا الثوب بهذه الدراهم ف إن مفهوم هذا الإنشاء هو تملک الفضولی للثوب فلا مورد لإجازة مالک الدراهم على وجه ینتقل الثوب إلیه فلا بد من التزام کون الإجازة نقلا مستأنفا غیر ما أنشأه الفضولی الغاصب.

و بالجملة فنسبة المتکلم الفضولی تملک المثمن إلى نفسه بقوله ملکت أو تملکت کإیقاع المتکلم الأصلی التملیک على المخاطب الفضولی بقوله ملکتک هذا بهذه الدراهم مع علمه بکون الدراهم لغیره أو جهله بذلک و بهذا استشکل‏ العلامة رحمه الله علیه فی التذکرة حیث قال لو باع الفضولی مع جهل الآخر فإشکال من أن الآخر إنما قصد تملیک العاقد و لا ینتقض بما لو جهل الآخر وکالة العاقد أو ولایته لأنه حینئذ إنما یقصد به المخاطب بعنوانه الأعم من کونه أصلیا أو نائبا و لذا یجوز مخاطبته و إسناد الملک إلیه مع علمه بکونه نائبا و لیس إلا بملاحظة المخاطب باعتبار کونه نائبا فإذا صح اعتباره نائبا صح اعتباره على الوجه الأعم من کونه نائبا أو أصلیا أما الفضولی ف هو أجنبی عن المالک لا یمکن فیه ذلک الاعتبار و قد تفطن بعض المعاصرین لهذا الإشکال فی بعض کلماته فالتزم تارة ببطلان شراء الغاصب لنفسه مع أنه لا یخفى مخالفته للفتاوى و أکثر النصوص المتقدمة فی المسألة کما اعترف به أخیرا و أخرى بأن الإجازة إنما تتعلق بنفس مبادلة العوضین و إن کانت خصوصیة ملک المشتری الغاصب للمثمن مأخوذة فیها و فیه أن حقیقة العقد فی العبارة التی ذکرنا فی الإشکال أعنی قول المشتری الغاصب تملکت أو ملکت هذا منک بهذه الدراهم لیس إلا إنشاء تملکه للمبیع فإجازة هذا الإنشاء لا یحصل بها تملک المالک الأصلی له بل یتوقف على نقل مستأنف. فالأنسب فی التفصی أن یقال إن نسبة الملک إلى الفضولی العاقد لنفسه فی قوله تملکت منک أو قول غیره له ملکتک لیس من حیث هو بل من حیث جعل نفسه مالکا للثمن اعتقادا أو عدوانا و لذا لو عقد لنفسه من دون البناء على مالکیته للثمن التزمنا بلغویته ضرورة عدم تحقق مفهوم المبادلة بتملک شخص المال بإزاء مال غیره فالمبادلة الحقیقیة من العاقد لنفسه لا یکون إلا إذا کان مالکا حقیقیا أو ادعائیا فلو لم یکن أحدهما و عقد لنفسه لم تتحقق المعاوضة و المبادلة حقیقة فإذا قال الفضولی الغاصب المشتری لنفسه تملکت منک کذا و کذا فالمنسوب إلیه التملک إنما هو المتکلم لا من حیث هو بل من حیث عد نفسه مالکا اعتقادا أو عدوانا و حیث إن الثابت للشی‏ء من حیثیة تقییدیة ثابت‏ لنفس تلک الحیثیة فالمسند إلیه التملک حقیقة هو المالک للثمن إلا أن الفضولی لما بنى على أنه المالک المسلط على الثمن أسند ملک المثمن الذی هو بدل الثمن إلى نفسه فالإجازة الحاصلة من المالک متعلقة بإنشاء الفضولی و هو التملک المسند إلى مالک الثمن و هو حقیقة نفس المجیز فیلزم من ذلک انتقال المثمن إلیه هذا مع أنه ربما یلتزم صحة أن یکون الإجازة للعقد الفضولی موجبة لصیرورة العوض ملکا للفضولی ذکره شیخ مشایخنا فی شرحه على القواعد و تبعه غیر واحد من أجلاء تلامذته و ذکر بعضهم فی ذلک وجهین أحدهما أن قضیة بیع مال الغیر عن نفسه أو الشراء بمال الغیر لنفسه جعل ذلک المال له ضمنا حتى أنه على فرض صحة ذلک البیع أو الشراء تملکه قبل آن انتقاله إلى غیره لیکون انتقاله إلیه عن ملکه نظیر ما إذا قال أعتق عبدک عنی أو قال بع مالی عنک أو اشتر لک بمالی کذا فهو تملیک ضمنی حاصل ببیعه أو الشراء. و نقول فی المقام أیضا إذا أجاز المالک صح البیع أو الشراء و صحته تتضمن انتقاله إلیه حین البیع أو الشراء فکما أن الإجازة المذکورة تصحح البیع أو الشراء کذلک تقضی بحصول الانتقال الذی یتضمنه البیع الصحیح فتلک الإجازة اللاحقة قائمة مقام الإذن السابق قاضیة بتملکه المبیع لیقع البیع فی ملکه و لا مانع منه.

الثانی أنه لا دلیل على اشتراط کون أحد العوضین ملکا للعاقد فی انتقال بدله إلیه بل یکفی أن یکون مأذونا فی بیعه لنفسه أو الشراء به فلو قال بع هذا لنفسک أو اشتر لک بهذا ملک الثمن فی الصورة الأولى ب انتقال المبیع عن مالکه إلى المشتری و کذا ملک المثمن فی الصورة الثانیة و یتفرع علیه أنه لو اتفق بعد ذلک فسخ المعاوضة رجع الملک إلى مالکه دون العاقد.

أقول و فی کلا الوجهین نظر أما الأول فلأن صحة الإذن فی بیع المال لنفسه أو الشراء لنفسه ممنوعة کما تقدم فی بعض فروع المعاطاة مع أن قیاس الإجازة على الإذن قیاس مع الفارق لأن الإذن فی البیع یحتمل فیه أن یوجب من باب الاقتضاء تقدیر الملک آنا ما قبل البیع بخلاف الإجازة فإنها لا تتعلق إلا بما وقع سابقا و المفروض أنه لم یقع إلا مبادلة مال الغیر بمال آخر.

نعم لما بنى هو على ملکیة ذلک المال عدوانا أو اعتقادا قصد بالمعاوضة رجوع البدل إلیه فالإجازة من المالک إن رجعت إلى نفس المبادلة أفادت دخول البدل فی ملک المجیز و إن رجعت إلى المبادلة منضمة إلى بناء العاقد على تملک المال فهی و إن أفادت دخول البدل فی ملک العاقد إلا أن مرجع هذا إلى إجازة ما بنى علیه العاقد من التملک و إمضائه له إذ بعد إمضائه یقع البیع فی ملک العاقد فیملک البدل إلا أن من المعلوم عدم الدلیل على تأثیر الإجازة فی تأثیر ذلک البناء فی تحقق متعلقة شرعا بل الدلیل على عدمه لأن هذا مما لا یؤثر فیه الإذن لأن الإذن فی التملیک لا یؤثر التملک فکیف إجازته. و أما الثانی فلما عرفت من منافاته لحقیقة البیع التی هی المبادلة و لذا صرح العلامة رحمه الله فی غیر موضع من کتبه تارة بأنه لا یتصور و أخرى بأنه لا یعقل أن یشتری الإنسان لنفسه بمال غیره شیئا بل ادعى بعضهم فی مسألة قبض المبیع عدم الخلاف فی بطلان قول مالک الثمن اشتر لنفسک به طعاما و قد صرح به الشیخ و المحقق و غیرهما. نعم سیأتی فی مسألة جواز تتبع العقود للمالک مع علم المشتری بالغصب أن ظاهر جماعة کقطب الدین و الشهید و غیرهما أن الغاصب مسلط على الثمن و أن لم یملکه فإذا اشترى به شیئا ملکه و ظاهر هذا إمکان أن لا یملک الثمن و یملک‏ المثمن المشتری إلا أن یحمل ذلک منهم على التزام تملک البائع الغاصب للمثمن مطلقا کما نسبه الفخر رحمه الله إلى الأصحاب أو آنا ما قبل أن یشتری به شیئا تصحیحا للشراء و کیف کان فالأولى فی التفصی عن الإشکال المذکور فی البیع لنفسه ما ذکرنا.

ثم إن مما ذکرنا من أن نسبة ملک العوض حقیقة إنما هو إلى مالک المعوض لکنه بحسب بناء الطرفین على مالکیة الغاصب للعوض منسوب إلیه یظهر اندفاع إشکال آخر فی صحة البیع لنفسه مختص بصورة علم المشتری الأصیل و هو أن المشتری الأصیل إذا کان عالما بکون البائع لنفسه غاصبا فقد حکم الأصحاب على ما حکی عنهم بأن المالک لو رد فلیس للمشتری الرجوع على البائع بالثمن و هذا کاشف عن عدم تحقق المعاوضة الحقیقیة و إلا لکان ردها موجبا لرجوع کل عوض إلى مالکه و حینئذ فإذا أجاز المالک لم یملک الثمن لسبق اختصاص الغاصب به فیکون البیع بلا ثمن و لعل هذا هو الوجه فی إشکال العلامة فی التذکرة حیث قال بعد إشکال فی صحة بیع الفضولی مع جهل المشتری أن الحکم فی الغاصب مع علم المشتری أشکل انتهى أقول هذا الإشکال بناء على تسلیم ما نقل عن الأصحاب من أنه لیس للمشتری استرداد الثمن مع رد المالک و بقائه و بعد تسلیم أن الوجه فی حکمهم ذلک هو مطلق التسلیط على تقدیری الرد و الإجازة لأن التسلیط المراعى بعدم إجازة البیع إنما یتوجه على القول بالنقل حیث إن تسلیط المشتری للبائع على الثمن قبل انتقاله إلى مالک المبیع بالإجازة فلا یبقى مورد للإجازة. و أما على القول بالکشف فلا یتوجه إشکال أصلا لأن الرد کاشف عن کون تسلیط المشتری تسلیطا له على مال نفسه و الإجازة کاشفة عن کونه تسلیطا له على ما یملکه غیره بالعقد السابق على التسلیط الحاصل بالإقباض و لذا لو لم یقبضه الثمن حتى أجاز المالک أورد لم یکن للغاصب انتزاعه من ید المشتری أو المالک‏ و سیأتی فی مسألة جواز تتبع العقود للمالک تتمة لذلک فانتظر ثم اعلم أن الکلام فی صحة بیع الفضولی لنفسه غاصبا کان أو غیره إنما هو فی وقوعه للمالک إذا أجاز و هو الذی لم یفرق المشهور بینه و بین الفضولی البائع للمالک لا لنفسه. و أما الکلام فی صحة بیع الفضولی و وقوعه لنفسه إذا صار مالکا للمبیع و أجاز سواء باع لنفسه أو للمالک فلا دخل له بما نحن فیه لأن الکلام هنا فی وقوع البیع للمالک و هناک فی وقوعه للعاقد إذا ملک و من هنا یعلم أن ما ذکره فی الریاض من أن بیع الفضولی لنفسه باطل و نسب إلى التذکرة نفی الخلاف فیه فی غیر محله إلا أن یرید ما ذکرناه و هو خلاف ظاهر کلامه.

بقی هنا أمران‏:

الأول أنه لا فرق على القول بصحة بیع الفضولی بین کون مال الغیر عینا أو دینا أو فی ذمة الغیر و منه جعل العوض ثمنا أو مثمنا فی ذمة الغیر ثم إن تشخیص ما فی الذمة الذی یعقد علیه الفضولی إما بإضافة الذمة إلى الغیر بأن یقول بعت کرا من طعام فی ذمة فلان بکذا أو بعت هذا بکذا فی ذمة فلان و حکمه أنه لو أجاز فلان یقع العقد له و إن رد بطل رأسا و إما بقصده العقد له فإنه إذا قصده فی العقد تعین کونه صاحب الذمة لما عرفت من استحالة دخول أحد العوضین فی ملک غیر من خرج عنه الآخر إلا على احتمال ضعیف تقدم عن بعض فکما أن تعیین العوض فی الخارج یغنی عن قصد من وقع له العقد کذلک قصد من وقع له العقد یغنی عن تعیین الثمن الکلی بإضافته إلى ذمة شخص خاص و حینئذ فإن أجاز من قصد مالکیته وقع العقد و إن رد فمقتضى القاعدة بطلان العقد واقعا لأن مقتضى رد العقد بقاء کل عوض على ملک صاحبه إذ المال مردد فی باب الفضولی بین مالکه الأصلی و بین من وقع له العقد فلا معنى لخروجه عن ملک مالکه و تردده بین الفضولی و من وقع له العقد إذ لو صح وقوعه‏ للفضولی لم یحتج إلى إجازة و وقع له إلا أن الطرف الآخر لو لم یصدقه على هذا القصد و حلف على نفی العلم حکم له على الفضولی لوقوع العقد له ظاهرا کما عن المحقق و فخر الإسلام و المحقق الکرکی و السیوری و الشهید الثانی.

و قد یظهر من إطلاق بعض الکلمات کالقواعد و المبسوط وقوع العقد له واقعا و قد نسب ذلک إلى جماعة فی بعض فروع المضاربة حیث عرفت أن قصد البیع للغیر أو إضافته إلیه فی اللفظ یوجب صرف الکلی إلى ذمة ذلک الغیر کما أن إضافة الکلی إلیه توجب صرف البیع أو الشراء إلیه و إن لم یقصده أو لم یضفه إلیه ظهر من ذلک التنافی بین إضافة البیع إلى غیره و إضافة الکلی إلى نفسه أو قصده من غیر إضافة و کذا بین إضافة البیع إلى نفسه و إضافة الکلی إلى غیره فلو جمع بین المتنافیین بأن قال اشتریت هذا لفلان بدرهم فی ذمتی أو اشتریت هذا لنفسی بدرهم فی ذمة فلان ففی الأول یحتمل البطلان لأنه فی حکم شراء شی‏ء للغیر بعین ماله و یحتمل إلغاء أحد القیدین و تصحیح المعاملة لنفسه أو لغیره و فی الثانی یحتمل کونه من قبیل شرائه لنفسه بعین مال الغیر فیقع للغیر بعد إجازته لکن بعد تصحیح المعاوضة بالبناء على التملک فی ذمة الغیر اعتقادا و یحتمل الصحة بإلغاء قید ذمة الغیر لأن تقیید الشراء أولا بکونه لنفسه یوجب إلغاء ما ینافیه من إضافة الذمة إلى الغیر و المسألة تحتاج إلى تأمل. ثم إنه قال فی التذکرة لو اشترى فضولیا فإن کان بعین مال الغیر فالخلاف فی البطلان أو الوقف على الإجازة إلا أن أبا حنیفة قال یقع للمشتری بکل حال و إن کان فی الذمة لغیره و أطلق اللفظ. قال علماؤنا یقف على الإجازة فإن أجازه صح و لزمه أداء الثمن و إن رد نفذ عن المباشر.

و به قال الشافعی فی القدیم و أحمد و إنما یصح الشراء لأنه تصرف فی‏ ذمته لا فی مال غیره و إنما توقف على الإجازة لأنه عقد الشراء له فإن أجازه لزمه و إن رده لزم لمن اشتراه و لا فرق بین أن ینقد من مال الغیر أو لا. و قال أبو حنیفة یقع عن المباشر و هو جدید للشافعی انتهى و ظاهره الاتفاق على وقوع الشراء مع الرد للمشتری واقعا کما یشعر به تعلیله بقوله لأنه تصرف فی ذمته لا فی مال الغیر لکن أشرنا سابقا إجمالا إلى أن تطبیق هذا على القواعد مشکل لأنه إن جعل المال فی ذمته بالأصالة فیکون ما فی ذمته کعین ماله فیکون کما لو باع عین ماله لغیره. و الأوفق بالقواعد فی مثل هذا إما البطلان لو عمل بالنیة بناء على أنه لا یعقل فی المعاوضة دخول عوض مال الغیر فی ملک غیره قهرا و إما صحته و وقوعه لنفسه لو ألغیت النیة بناء على انصراف المعاملة إلى مالک العین قهرا و إن نوى خلافه و إن جعل المال فی ذمته لا من حیث الأصالة بل من حیث جعل نفسه نائبا عن الغیر فضولا فمع الإشکال فی صحة هذا لو لم یرجع إلى الشراء فی ذمة الغیر أن اللازم من هذا أن الغیر إذا رد هذه المعاملة و هذه النیابة تقع فاسدة من أصلها لا أنها تقع للمباشر. نعم إذا عجز المباشر من إثبات ذلک على البائع لزمه ذلک فی ظاهر الشریعة کما ذکرنا سابقا و نص علیه جماعة من باب التوکیل و کیف کان ف وقوع المعاملة فی الواقع مرددة بین المباشر و المنوی دون التزامه خرط القتاد و یمکن تنزیل العبارة على الوقوع للمباشر ظاهرا لکنه بعید.

الثانی الظاهر أنه لا فرق فیما ذکرنا من أقسام بیع الفضولی بین البیع العقدی و المعاطاة بناء على إفادتها للملک إذ لا فارق بینها و بین العقد فإن التقابض بین الفضولیین أو فضولی و أصیل إذا وقع بنیة التملیک و التملک فأجازه المالک فلا مانع من وقوع المجاز من حینه أو من حین الإجازة فعموم مثل قوله تعالى‏ أحل الله البیع‏ شامل و یؤیده روایة عروة البارقی حیث إن الظاهر وقوع المعاملة بالمعاطاة و توهم الإشکال فیه من حیث إن الإقباض الذی یحصل به التملیک محرم لکونه تصرفا فی مال الغیر فلا یترتب علیه أثر فی غیر محله إذ قد لا یحتاج إلى إقباض مال الغیر کما لو اشترى الفضولی لغیره فی الذمة مع أنه قد یقع الإقباض مقرونا برضا المالک بناء على ظاهر کلامهم من أن العلم بالرضا لا یخرج المعاملة عن معاملة الفضولی مع أن النهی لا یدل على الفساد مع أنه لو دل لدل على عدم ترتب الأثر المقصود و هو استقلال الإقباض فی السببیة فلا ینافی کونه جزء سبب و ربما یستدل على ذلک بأن المعاطاة منوطة بالتراضی و قصد الإباحة أو التملیک و هما من وظائف المالک و لا یتصور صدورهما من غیره و لذا ذکر الشهید الثانی أن المکره و الفضولی قاصدان للفظ دون المدلول و ذکر أن قصد المدلول لا یتحقق من غیر المالک و مشروطة أیضا بالقبض و الإقباض من الطرفین أو من أحدهما مقارنا للأمرین و لا أثر لهما إلا إذا صدرا من المالک أو بإذنه. و فیه أن اعتبار الإقباض و القبض فی المعاطاة عند من اعتبره فیها إنما هو لحصول إنشاء التملیک أو الإباحة فهو عندهم من الأسباب الفعلیة کما صرح الشهید فی قواعده و المعاطاة عندهم عقد فعلی و لذا ذکر بعض الحنفیة القائلین بلزومها أن البیع ینعقد بالإیجاب و القبول و بالتعاطی و حینئذ فلا مانع من أن یقصد الفضولی بإقباضه المعنى القائم بنفسه المقصود من قوله ملکتک و اعتبار مقارنة الرضا من المالک للإنشاء الفعلی دون القولی مع اتحاد أدلة اعتبار الرضا و طیب النفس فی حل مال الغیر لا یخلو عن تحکم.

و ما ذکره الشهید الثانی لا یجدی فیما نحن فیه لأنا لا نعتبر فی فعل الفضولی أزید من القصد الموجود فی قوله لعدم الدلیل و لو ثبت لثبت منه اعتبار المقارنة فی العقد القولی أیضا إلا أن یقال إن مقتضى الدلیل ذلک خرج عنه بالدلیل‏ معاملة الفضولی إذا وقعت بالقول لکنک قد عرفت أن عقد الفضولی لیس على خلاف القاعدة.

نعم لو قلنا إن المعاملة لا یعتبر فیها قبض و لو اتفق معها بل السبب المستقل هو تراضی المالکین بملکیة کل منهما لمال صاحبه مطلقا أو مع وصولهما أو وصول أحدهما لم یعقل وقوعها من الفضولی.

نعم الواقع منه إیصال المال و المفروض أنه لا مدخل له فی المعاملة فإذا رضی المالک بمالکیة من وصل إلیه المال تحققت المعاطاة من حین الرضا و لم یکن إجازة لمعاطاة سابقه لکن الإنصاف أن هذا المعنى غیر مقصود للعلماء فی عنوان المعاطاة إنما قصدهم إلى العقد الفعلی هذا کله على القول ب الملک.

و أما على القول ب الإباحة فیمکن القول ببطلان الفضولی لأن إفادة المعاملة المقصود بها الملک الإباحة خلاف القاعدة فیقتصر فیها على صورة تعاطی المالکین مع أن حصول الإباحة قبل الإجازة غیر ممکن و الآثار الأخر مثل بیع المال على القول بجواز مثل هذا التصرف إذا وقعت فی غیر زمان الإباحة الفعلیة لم تؤثر أثرا فإذا أجاز حدث الإباحة من حین الإجازة اللهم إلا أن یقال بکفایة وقوعها مع الإباحة الواقعیة إذا کشف عنها الإجازة فافهم‏. ***