[الأول‏]: [ضمان المقبوض بالعقد الفاسد].

لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم یملکه و کان مضمونا علیه‏، أما عدم الملک فلأنه مقتضى فرض الفساد.

و أما الضمان بمعنى کون تلفه علیه و هو أحد الأمور المتفرعة على القبض بالعقد الفاسد.

فهو المعروف و ادعى الشیخ فی باب الرهن و فی موضع من البیع الإجماع علیه صریحا و تبعه فی ذلک فقیه عصره فی شرح القواعد و فی السرائر أن البیع الفاسد یجری عند المحصلین مجرى الغصب فی الضمان و فی موضع آخر نسبه إلى أصحابنا و یدل علیه النبوی المشهور: على الید ما أخذت حتى تؤدی و الخدشة فی دلالته بأن کلمة على ظاهرة فی الحکم التکلیفی فلا یدل على الضمان ضعیفة جدا، فإن‏ هذا الظهور إنما هو إذا أسند الظرف إلى فعل من أفعال المکلفین لا إلى مال من الأموال کما یقال علیه دین فإن لفظة على حینئذ لمجرد الاستقرار فی العهدة عینا کان أو دینا و من هنا کان المتجه صحة الاستدلال به على ضمان الصغیر بل المجنون إذا لم یکن یدهما ضعیفة لعدم التمییز و الشعور.

و یدل على الحکم المذکور أیضا قوله ع: فی الأمة المبتاعة إذا وجدت مسروقة بعد أن أولدها المشتری أنه یأخذ الجاریة صاحبها و یأخذ الرجل ولده بالقیمة فإن ضمان الولد بالقیمة مع کونه نماء لم یستوفه المشتری یستلزم ضمان الأصل بطریق أولى و لیس استیلادها من قبیل إتلاف النماء بل من قبیل إحداث نمائها غیر قابل للملک فهو کالتالف لا کالمتلف فافهم.

ثم إن هذه المسألة من جزئیات القاعدة المعروفة کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده و هذه القاعدة أصلا و عکسا و إن لم أجدها بهذه العبارة فی کلام من تقدم على العلامة إلا أنها یظهر من کلمات الشیخ رحمه الله فی المبسوط فإنه علل الضمان فی غیر واحد من العقود الفاسدة بأنه دخل على أن یکون المال مضمونا علیه.

و حاصله أن قبض المال مقدما على ضمانه بعوض واقعی أو جعلی موجب للضمان و هذا المعنى یشمل المقبوض بالعقود الفاسدة التی تضمن بصحیحها.

و ذکر أیضا فی مسألة عدم الضمان فی الرهن الفاسد أن صحیحه لا یوجب الضمان فکیف یضمن بفاسده و هذا یدل على العکس المذکور و لم أجد من تأمل فیها عدا الشهید فی المسالک فیما لو فسد عقد السبق فهل یستحق السابق أجرة المثل أم لا.

و کیف کان فالمهم بیان معنى القاعدة أصلا و عکسا ثم بیان المدرک فیها.

فتقول و من الله الاستعانة إن المراد بالعقد أعم من الجائز و اللازم بل مما کانت فیه شائبة الإیقاع أو کان أقرب إلیه فیشمل الجعالة و الخلع و المراد بالضمان فی الجملتین هو کون درک المضمون علیه بمعنى کون خسارته و درکه فی ماله الأصلی فإذا تلف وقع نقصان فیه لوجوب تدارکه منه و أما مجرد کون تلفه فی ملکه بحیث یتلف مملوکا له کما یتوهم فلیس هذا معنى للضمان أصلا فلا یقال إن الإنسان ضامن لأمواله ثم تدارکه من ماله تارة یکون بأداء عوضه الجعلی الذی تراضى هو و المالک على کونه عوضا و إمضاء الشارع کما فی المضمون بسبب العقد الصحیح و أخرى بأداء عوضه الواقعی و هو المثل أو القیمة و إن لم یتراضیا علیه و ثالثة بأداء أقل الأمرین من العوض الواقعی و الجعلی کما ذکره بعضهم فی بعض المقامات مثل تلف الموهوب بشرط التعویض قبل دفع العوض.

فإذا ثبت هذا فالمراد بالضمان بقول مطلق هو لزوم تدارکه بعوضه الواقعی لأن هذا هو التدارک حقیقة و لذا لو اشترط ضمان العاریة لزمت غرامة مثلها أو قیمتها. و لم یرد فی أخبار ضمان المضمونات من المغصوبات و غیرها عدا لفظ الضمان بقول مطلق و أما تدارکه بغیره فلا بد من ثبوته من طریق آخر مثل تواطئهما علیه بعقد صحیح یمضیه الشارع فاحتمال أن یکون المراد بالضمان فی قولهم یضمن بفاسده هو وجوب أداء العوض المسمى نظیر الضمان فی العقد الصحیح ضعیف فی الغایة لا لأن ضمانه بالمسمى یخرجه عن فرض الفساد إذ یکفی فی تحقق فرض الفساد بقاء کل من العوضین على ملک مالکه و إن کان عند تلف أحدهما یتعین الآخر للعوضیة نظیر المعاطاة على القول بالإباحة بل لأجل ما عرفت من معنى الضمان و أن التدارک بالمسمى فی الصحیح لإمضاء الشارع‏ ما تواطأ على عوضیته لا لأن معنى الضمان فی الصحیح مغایر لمعناه فی الفاسد حتى یوجب ذلک تفکیکا فی العبارة فافهم.

ثم العموم فی العقود لیس باعتبار خصوص الأنواع لتکون أفراده مثل البیع و الصلح و الإجارة و نحوها لجواز کون نوع لا یقتضی بنوعه الضمان و إنما المقتضی له بعض أصنافه فالفرد الفاسد من ذلک الصنف یضمن به دون الفرد الفاسد من غیر ذلک الصنف مثلا الصلح بنفسه لا یوجب الضمان لأنه قد لا یفید إلا فائدة الهبة غیر المعوضة أو الإبراء ف الموجب للضمان هو المشتمل على المعاوضة فالفرد الفاسد من هذا القسم موجب للضمان أیضا و لا یلتفت إلى أن نوع الصلح الصحیح من حیث هو لا یوجب ضمانا فلا یضمن بفاسده و کذا الکلام فی الهبة المعوضة و کذا عاریة الذهب و الفضة. نعم ذکروا فی وجه عدم ضمان الصید الذی استعاره المحرم أن صحیح العاریة لا یوجب الضمان فینبغی أن لا یضمن بفسادها و لعل المراد عاریة غیر الذهب و الفضة و غیر المشروط ضمانها.

ثم المتبادر من اقتضاء الصحیح للضمان اقتضاؤه له بنفسه فلو اقتضاه الشرط المتحقق فی ضمن العقد الصحیح ففی الضمان بالفاسد من هذا الفرد المشروط فیه الضمان تمسکا بهذه القاعدة إشکال کما لو استأجر إجارة فاسدة و اشترط فیها ضمان العین و قلنا بصحة هذا الشرط فهل تضمن بهذا الفاسد لأن صحیحة یضمن به و لو لأجل الشرط أم لا و کذا الکلام فی الفرد الفاسد من العاریة المضمونة. و یظهر من الریاض اختیار الضمان بفاسدها مطلقا تبعا لظاهر المسالک. و یمکن جعل الهبة المعوضة من هذا القبیل بناء على أنها هبة مشروطة لا معاوضة و ربما یحتمل فی العبارة أن یکون معناه أن کل شخص من العقود یضمن به لو کان صحیحا یضمن به مع الفساد.

و رتب علیه عدم الضمان فیما لو استأجر بشرط أن لا أجرة کما اختاره الشهیدان أو باع بلا ثمن کما هو أحد وجهی العلامة فی القواعد. و یضعف بأن الموضوع هو العقد الذی وجد له بالفعل صحیح و فاسد لا ما یفرض تارة صحیحا و أخرى فاسدا فالمتعین بمقتضى هذه القاعدة الضمان فی مسألة البیع لأن البیع الصحیح یضمن به.

نعم ما ذکره بعضهم من التعلیل لهذه القاعدة بأنه أقدم على العین مضمونة علیه لا یجری فی هذا الفرع لکن الکلام فی معنى القاعدة لا فی مدرکها ثم إن لفظة الباء فی بصحیحه و بفاسده إما بمعنى فی بأن یراد کلما تحقق الضمان فی صحیحة تحقق فی فاسده و إما لمطلق السببیة الشامل للناقصة لا العلة التامة ف إن العقد الصحیح قد لا یوجب الضمان إلا بعد القبض کما فی السلم و الصرف بل مطلق البیع حیث إن المبیع قبل القبض مضمون على البائع بمعنى أن درکه علیه و یتدارکه برد الثمن فتأمل و کذا الإجارة و النکاح و الخلع فإن المال فی ذلک کله مضمون على من انتقل عنه إلى أن یتسلمه من انتقل إلیه.

و أما العقد الفاسد فلا تکون علة تامة أبدا بل یفتقر فی ثبوت الضمان إلى القبض فقبله لا ضمان فجعل الفاسد سببا إما لأنه المنشأ للقبض على وجه الضمان الذی هو سبب للضمان و إما لأنه سبب الحکم بالضمان بشرط القبض و لذا علل الضمان الشیخ و غیره بدخوله على أن تکون العین مضمونة علیه. و لا ریب أن دخوله على الضمان إنما هو بإنشاء العقد الفاسد فهو سبب لضمان ما یقبضه و الغرض من ذلک کله دفع ما یتوهم أن سبب الضمان فی الفاسد هو القبض لا العقد الفاسد ف کیف یقاس الفاسد على الصحیح فی سببیة الضمان و یقال کلما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده.

و قد ظهر من ذلک أیضا فساد توهم أن ظاهر القاعدة عدم توقف الضمان فی الفاسد إلى القبض ف لا بد من تخصیص القاعدة بإجماع و نحوه ثم إن المدرک لهذه الکلیة على ما ذکره فی المسالک فی مسألة الرهن المشروط بکون المرهون مبیعا بعد انقضاء الأجل هو إقدام الآخذ على الضمان ثم أضاف إلى ذلک قوله ص: على الید ما أخذت حتى تؤدی.

و الظاهر أنه تبع فی استدلاله بالإقدام الشیخ فی المبسوط حیث علل الضمان فی موارد کثیرة من البیع و الإجارة الفاسدین ب دخوله على أن یکون المال مضمونا علیه بالمسمى فإذا لم یسلم له المسمى رجع إلى المثل أو القیمة و هذا الوجه لا یخلو عن تأمل لأنهما إنما أقدما و تراضیا و تواطئا بالعقد الفاسد على ضمان خاص لا الضمان بالمثل أو القیمة و المفروض عدم إمضاء الشارع لذلک الضمان الخاص و مطلق الضمان لا یبقى بعد انتفاء الخصوصیة حتى یتقوم بخصوصیة أخرى فالضمان بالمثل أو القیمة إن ثبت فحکم شرعی تابع لدلیله و لیس مما أقدم علیه المتعاقدان. و هذا کله مع أن مورد هذا التعلیل أعم من وجه من المطلب إذ قد یکون الإقدام موجودا و لا ضمان کما قبل القبض و قد لا یکون إقدام فی العقد الفاسد مع تحقق الضمان کما إذا شرط فی عقد البیع ضمان المبیع على البائع إذا تلف فی ید المشتری و کما إذا قال بعتک بلا ثمن أو آجرتک بلا أجرة. نعم قوى الشهیدان فی الأخیر عدم الضمان و استشکل العلامة فی مثال البیع فی باب السلم.

و بالجملة فدلیل الإقدام مع أنه مطلب یحتاج إلى دلیل لم نحصله منقوض طردا و عکسا و أما خبر الید فدلالته و إن کانت ظاهرة و سنده منجبرا إلا أن مورده مختص بالأعیان فلا یشمل المنافع و الأعمال المضمونة فی الإجارة الفاسدة.

اللهم إلا أن یستدل على الضمان فیها بما دل على احترام مال المسلم و أنه لا یحل إلا عن طیب نفسه و أن حرمة ماله کحرمة دمه و أنه لا یصلح ذهاب حق أحد مضافا إلى أدلة نفی الضرر فکل عمل وقع من عامل لأحد بحیث یقع بأمره و تحصیلا لغرضه فلا بد من أداء عوضه لقاعدتی الاحترام و نفی الضرار.

ثم إنه لا یبعد أن یکون مراد الشیخ و من تبعه من الاستدلال على الضمان بالإقدام و الدخول علیه بیان أن العین و المنفعة التین تسلمهما الشخص لم یتسلمهما مجانا و تبرعا حتى لا یقضی احترامهما بتدارکهما بالعوض کما فی العمل المتبرع به و العین المدفوعة مجانا أو أمانة فلیس دلیل الإقدام دلیلا مستقلا بل هو بیان لعدم المانع عن مقتضى الید فی الأموال و احترام الأعمال.

نعم فی المسالک ذکر کلا من الأقدام و الید دلیلا مستقلا فیبقى علیه ما ذکر سابقا من النقض و الاعتراض. و یبقى الکلام حینئذ فی بعض الأعمال المضمونة التی لا یرجع نفعها إلى الضامن و لم یقع بأمره کالسبق فی المسابقة الفاسدة حیث حکم الشیخ و المحقق و غیرهما بعدم استحقاق السابق أجرة المثل خلافا لآخرین و وجهه أن عمل العامل لم یعد نفعه إلى الآخر و لم یقع بأمره أیضا. فاحترام الأموال التی منها الأعمال لا یقضی بضمان الشخص له و وجوب عوضه علیه لأنه لیس کالمستوفی له و لذا کانت شرعیته على خلاف القاعدة حیث إنه بذل مال فی مقابل عمل لا ینفع الباذل و تمام الکلام فی بابه ثم إنه لا فرق فیما ذکرنا من الضمان فی الفاسد بین جهل الدافع بالفساد و بین علمه مع جهل القابض. و توهم أن الدافع فی هذه الصورة هو الذی سلطه علیه و المفروض أن القابض جاهل، مدفوع بإطلاق النص و الفتوى و لیس الجاهل مغرورا لأنه أقدم على الضمان قاصدا و تسلیط الدافع العالم لا یجعله أمانة مالکیة لأنه دفعه على أنه ملک المدفوع إلیه لا أنه أمانة عنده أو عاریة و لذا لا یجوز له التصرف فیه و الانتفاع به و ستأتی تتمة ذلک فی مسألة بیع الغاصب مع علم المشتری. هذا کله فی أصل الکلیة المذکورة.

و أما عکسها و هو أن ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده فمعناه أن کل عقد لا یفید صحیحة ضمان مورده ففاسده لا یفید ضمانا کما فی عقد الرهن و الوکالة و المضاربة و العاریة غیر المضمونة بل المضمونة بناء على أن المراد بإفادة الصحیح للضمان إفادته بنفسه لا بأمر خارج عنه کالشرط الواقع فی متنه و غیر ذلک من العقود اللازمة و الجائزة.

ثم إن مقتضى ذلک عدم ضمان العین المستأجرة فاسدا لأن صحیح الإجارة غیر مفید لضمانها کما صرح به فی القواعد و السرائر. و حکی عن التذکرة و إطلاق الباقی إلا أن صریح الریاض الحکم بالضمان و حکى فیها عن بعض نسبته إلى المفهوم من کلمات الأصحاب و الظاهر أن المحکی عنه هو المحقق الأردبیلی فی مجمع الفائدة.

و ما أبعد ما بینه و بین ما عن جامع المقاصد حیث قال فی باب الغصب إن الذی یلوح من کلامهم هو عدم ضمان العین المستأجرة فاسدا باستیفاء المنفعة و الذی ینساق إلیه النظر هو الضمان لأن التصرف فیها حرام لأنه غصب فیضمنه ثم قال إلا أن کون الإجارة الفاسدة لا یضمن بها کما لا یضمن بصحیحها مناف لذلک فیقال إنه دخل على عدم الضمان بهذا الاستیلاء و إن لم یکن مستحقا و الأصل براءة الذمة من الضمان فلا تکون العین بذلک مضمونة و لو لا ذلک لکان المرتهن ضامنا مع فساد الرهن لأن استیلاءه بغیر حق و هو باطل انتهى. و لعل الحکم بالضمان فی المسألة إما لخروجها عن قاعدة ما لا یضمن لأن‏ المراد بالمضمون مورد العقد و مورد العقد فی الإجارة المنفعة فالعین یرجع فی حکمها إلى القواعد و حیث کانت فی صحیح الإجارة أمانة مأذونا فیها شرعا و من طرف المالک لم یکن فیه ضمان و أما فی فاسدها فدفع الموجر للعین إنما هو للبناء على استحقاق المستأجر لها لحق الانتفاع فیها و المفروض عدم الاستحقاق فیده علیها ید عدوان موجبة للضمان و إما لأن قاعدة ما لا یضمن معارضة هنا بقاعدة الید و الأقوى عدم الضمان. فالقاعدة المذکورة غیر مخصصة بالعین المستأجرة و لا متخصصة.

ثم إنه یشکل اطراد القاعدة فی موارد:

منها الصید الذی استعاره المحرم من المحل‏ بناء على فساد العاریة فإنهم حکموا بضمان المحرم له بالقیمة مع أن صحیح العاریة لا یضمن به و لذا ناقش الشهید الثانی فی الضمان على تقدیری الصحة و الفساد إلا أن یقال إن وجه ضمانه بعد البناء على أنه یجب على المحرم إرساله و أداء قیمته أن المستقر علیه قهرا بعد العاریة هی القیمة لا العین فوجوب دفع القیمة ثابت قبل التلف بسبب وجوب الإتلاف الذی هو سبب لضمان ملک الغیر فی کل عقد لا بسبب التلف.

و یشکل اطراد القاعدة أیضا فی البیع فاسدا بالنسبة إلى المنافع التی لم یستوفها فإن هذه المنافع غیر مضمونة فی العقد الصحیح مع أنها مضمونة فی العقد الفاسد إلا أن یقال إن ضمان العین یستتبع ضمان المنافع فی العقد الصحیح و الفاسد . و فیه نظر لأن نفس المنفعة غیر مضمونة بشی‏ء فی العقد الصحیح لأن الثمن إنما هو بإزاء العین دون المنافع و یمکن نقض القاعدة أیضا بحمل المبیع فاسدا على ما صرح به فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر من کونه‏ مضمونا على المشتری خلافا للشهیدین و المحقق الثانی و بعض آخر تبعا للعلامة فی القواعد مع أن الحمل غیر مضمون فی البیع الصحیح بناء على أنه للبائع.

و عن الدروس توجیه کلام العلامة بما إذا اشترط الدخول فی البیع و حینئذ لا نقض على القاعدة و یمکن النقض أیضا بالشرکة الفاسدة بناء على أنه لا یجوز التصرف بها فأخذ المال المشترک حینئذ عدوانا موجب للضمان ثم إن مبنى هذه القضیة السالبة على ما تقدم من کلام الشیخ فی المبسوط هی الأولویة و حاصلها أن الرهن لا یضمن بصحیحه فکیف بفاسده.

و توضیحه أن الصحیح من العقد إذا لم یقتض الضمان مع إمضاء الشارع له فالفاسد الذی هو بمنزلة العدم لا یؤثر فی الضمان لأن أثر الضمان إما من الإقدام على الضمان و المفروض عدمه و إلا لضمن بصحیحه و إما من حکم الشارع بالضمان بواسطة هذه المعاملة الفاسدة و المفروض أنها لا تؤثر شیئا.

و وجه الأولویة أن الصحیح إذا کان مفیدا للضمان أمکن أن یقال إن الضمان من مقتضیات الصحیح فلا یجری فی الفاسد لکونه لغوا غیر مؤثر على ما سبق تقریبه من أنه أقدم على ضمان خاص و الشارع لم یمضه فیرتفع أصل الضمان لکن یخدشها أنه یجوز أن تکون صحة الرهن و الإجارة المستلزمة لتسلط المرتهن و المستأجر على العین شرعا مؤثرة فی رفع الضمان بخلاف الفاسد الذی لا یوجب تسلطا لهما على العین فلا أولویة. فإن قلت إن الفاسد و إن لم یکن له دخل فی الضمان إلا أن مقتضى عموم على الید هو الضمان خرج منه المقبوض بصحاح العقود التی یکون مواردها غیر مضمونة على القابض و بقی الباقی.

قلت ما خرج به المقبوض بصحاح تلک العقود یخرج به المقبوض بفاسدها و هی عموم ما دل على أن من لم یضمنه المالک سواء ملکه إیاه بغیر عوض أو سلطه على الانتفاع به أو استأمنه منه علیه لحفظه أو دفعه إلیه لاستیفاء حقه أو العمل فیه بلا أجرة أو معها أو غیر ذلک فهو غیر ضامن. أما فی غیر التملیک بلا عوض أعنی الهبة فالدلیل المخصص لقاعدة الضمان عموم ما دل على أن من استأمنه المالک على ملکه غیر ضامن بل لیس لک أن تتهمه .

و أما فی الهبة الفاسدة فیمکن الاستدلال على خروجها من عموم الید بفحوى ما دل على خروج مورد الاستیمان فإن استیمان المالک لغیره على ملکه إذا اقتضى عدم ضمانه له اقتضى التسلیط المطلق علیه مجانا عدم ضمانه بطریق أولى.

و التقیید بالمجانیة لخروج التسلیط المطلق بالعوض کما فی المعاوضات فإنه عین التضمین فحاصل أدلة عدم ضمان المستأمن أن دفع المالک إلیه ملکه على وجه لا یضمنه بعوض واقعی أعنی المثل أو القیمة و لا جعلی فلیس علیه ضمان.

***