{‏ الفصل الأول فی حد الزنى‏ } الزنى بالقصر لغة حجازیة و بالمد تمیمیة.

{ و هو أی الزنى إیلاج‏ } أی إدخال الذکر { البالغ العاقل فی فرج امرأة } بل مطلق أنثى قبلا أو دبرا { محرمة } علیه‏ { من غیر عقد نکاح‏ } بینهما { و لا ملک‏ } من الفاعل للقابل { و لا شبهه‏ } موجبة لاعتقاد الحل‏ { قدر الحشفة } مفعول المصدر المصدریة و یتحقق قدرها بإیلاجها نفسها أو إیلاج قدرها من مقطوعها و إن‏ کان تناولها للأول لا یخلو من تکلف فی حالة کون المولج { عالما } بالتحریم‏ { مختارا } فی الفعل فهنا قیود أحدها الإیلاج فلا یتحقق الزنى بدونه کالتفخیذ و غیره و إن کان محرما یوجب التعزیر و ثانیها کونه من البالغ فلو أولج الصبی أدب خاصة و ثالثها کونه عاقلا فلا یحد المجنون على الأقوى لارتفاع القلم عنه و یستفاد من إطلاقه عدم الفرق بین الحر و العبد و هو کذلک و إن افترقا فی کمیة الحد و کیفیته و رابعها کون الإیلاج فی فرجها فلا عبرة بإیلاجه فی غیره من المنافذ و إن حصل به الشهوة و الإنزال و المراد بالفرج العورة کما نص علیه الجوهری فیشمل القبل و الدبر و إن کان إطلاقه على القبل أغلب و خامسها کونها امرأة و هی البالغة تسع سنین لأنها تأنیث المرء و هو الرجل و لا فرق فیها بین العاقلة و المجنونة و الحرة و الأمة الحیة و المیتة و إن کان فی المیتة أغلظ کما سیأتی و خرج بها إیلاجه فی دبر الذکر فإنه لا یعد زنا و إن کان أفحش و أغلظ عقوبة و سادسها کونها محرمة علیه فلو کانت حلیلة بزوجیة أو ملک لم یتحقق الزنى و شملت المحرمة الأجنبیة المحصنة و الخالیة من بعل و محارمه و زوجته الحائض و المظاهرة و المولى منها و المحرمة و غیرها و أمته المزوجة و المعتدة و الحائض و نحوها و سیخرج بعض هذه المحرمات و سابعها کونها غیر معقود علیها و لا مملوکة و لا مأتیة بشبهة و به یخرج وطء الزوجة المحرمة لعارض مما ذکر و کذا الأمة فلا یترتب علیه الحد و إن حرم و لهذا احتیج إلى ذکره بعد المحرمة إذ لولاه لزم کونه زنا یوجب الحد و إن کان بالثانی‏ یستغنى عن الأول إلا أن بذلک لا یستدرک‏ القید لتحقق الفائدة مع سبقه و المراد بالعقد ما یشمل الدائم و المنقطع و بالملک ما یشمل العین و المنفعة کالتحلیل و بالشبهة ما أوجب ظن الإباحة لا ما لو لا المحرمیة لحللت‏ کما زعمه بعض العامة و ثامنها کون الإیلاج بقدر الحشفة فما زاد فلو أولج دون ذلک لم یتحقق الزنى کما لا یتحقق الوطء لتلازمهما هنا فإن کانت الحشفة صحیحة اعتبر مجموعها و إن کانت مقطوعة أو بعضها اعتبر إیلاج قدرها و لو ملفقا منها و من الباقی و هذا الفرد أظهر فی القدریة منها نفسها و تاسعها کونه عالما بتحریم الفعل فلو جهل التحریم ابتداء لقرب عهده بالدین أو لشبهة کما لو أحلته نفسها فتوهم الحل مع إمکانه فی حقه لم یکن زانیا و یمکن الغنى عن هذا القید بما سبق‏ لأن مرجعه إلى طرو شبهه و قد تقدم اعتبار نفیها و الفرق بأن الشبهة السابقة تجامع العلم بتحریم الزنى کما لو وجد امرأة على فراشه فاعتقدها زوجته مع علمه بتحریم وطء الأجنبیة و هنا لا یعلم أصل تحریم الزنى غیر کاف فی الجمع بینهما مع إمکان إطلاق الشبهة على ما یعم الجاهل بالتحریم و عاشرها کونه مختارا فلو أکره على الزنى لم یحد على أصح القولین فی الفاعل و إجماعا فی القابل و یتحقق الإکراه بتوعد القادر المظنون فعل متوعد به لو لم یفعل بما یتضرر به فی نفسه أو من یجری‏ مجراه کما سبق تحقیقه فی باب الطلاق.

فهذه جملة قیود التعریف و مع ذلک فیرد علیه أمور الأول أنه لم یقید المولج بکونه ذکرا فیدخل فیه إیلاج الخنثى قدر حشفته إلخ مع أن الزنى لا یتحقق فیه بذلک لاحتمال زیادته کما لا یتحقق به الغسل فلا بد من التقیید بالذکر لیخرج الخنثى‏ الثانی اعتبار بلوغه و عقله إنما یتم فی تحقق زنا الفاعل و أما فی زنا المرأة فلا خصوصا العقل و لهذا یجب علیها الحد بوطئهما لها و إن کان فی وطء الصبی یجب علیها الجلد خاصة لکنه حد فی الجملة بل هو الحد المنصوص فی القرآن الکریم الثالث اعتبار کون الموطوءة امرأة و هی کما عرفت مؤنث الرجل و هذا إنما یعتبر فی تحقق زناها أما زنا الفاعل فیتحقق بوطء الصغیرة کالکبیرة و إن لم یجب به الرجم لو کان محصنا فإن ذلک لا ینافی کونه زنا یوجب‏ الحد کالسابق الرابع إیلاج قدر الحشفة أعم من کونه من الذکر و غیره لتحقق المقدار فیهما و المقصود هو الأول فلا بد من ذکر ما یدل علیه بأن یقول قدر الحشفة من الذکر و نحوه إلا أن یدعى أن المتبادر هو ذلک و هو محل نظر الخامس الجمع بین العلم و انتفاء الشبهة غیر جید فی التعریف‏ کما سبق إلا أن یخصص العالم بفرد خاص کالقاصد و نحوه السادس یخرج زنا المرأة العالمة بغیر العالم کما لو جلست على فراشه متعمدة قاصدة للزنا مع جهله بالحال فإنه‏ یتحقق من طرفها و إن انتفى عنه و مثله ما لو أکرهته‏ و لو قیل إن التعریف لزنا الفاعل خاصة سلم من کثیر مما ذکر لکن یبقى فیه الإخلال بما یتحقق به زناها. و حیث اعتبر فی الزنى انتفاء الشبهة.

{ فلو تزوج الأم أی أم المتزوج أو المحصنة } المتزوجة بغیره { ظانا الحل‏ } لقرب عهده من المجوسیة و نحوها من الکفر أو سکناه فی بادیة بعیدة عن أحکام الدین { فلا حد علیه‏ } للشبهة و الحدود تدرأ بالشبهات { و لا یکفی‏ } فی تحقق الشبهة الدارئة للحد { العقد } على المحرمة { بمجرده‏ } من غیر أن یظن الحل إجماعا لانتفاء معنى الشبهة حینئذ و نبه بذلک على خلاف أبی حنیفة حیث اکتفى به فی درء الحدود و هو الموجب لتخصیصه البحث عن قید الشبهة دون غیرها من قیود التعریف‏.

{ و یتحقق الإکراه على الزنى فی الرجل‏ } على أصح القولین‏ { فیدرأ الحد عنه به کما } یدرأ { عن المرأة بالإکراه لها } لاشتراکهما فی المعنى الموجب لرفع الحکم و لاستلزام عدمه فی حقه التکلیف بما لا یطاق و ربما قیل بعدم تحققه فی حقه بناء على أن الشهوة غیر مقدورة و أن الخوف یمنع من انتشار العضو و انبعاث القوة و یضعف بأن القدر الموجب للزنا و هو تغیب الحشفة غیر متوقف على ذلک کله غالبا لو سلم توقفه على الاختیار و منع الخوف منه‏.

{ و یثبت الزنى فی طرف الرجل و المرأة بالإقرار به أربع مرات‏ مع کمال المقر } ببلوغه و عقله { و اختیاره و حریته أو تصدیق المولى له‏ } فیما أقر به لأن المانع من نفوذه کونه إقرارا فی حق المولى و فی حکم تصدیقه انعتاقه لزوال المانع من نفوذه‏ و لا فرق فی الصبی بین المراهق و غیره فی نفی الحد عنه بالإقرار نعم یؤدب لکذبه أو صدور الفعل عنه لامتناع خلوه منهما و لا فی المجنون بین المطبق و من یعتوره الجنون أدوارا إذا وقع الإقرار حالة الجنون نعم لو أقر حال کماله حکم علیه و لا فرق فی المملوک بین القن و المدبر و المکاتب بقسمیه و إن تحرر بعضه و مطلق المبعض و أم الولد و کذا لا فرق فی غیر المختار بین من ألجئ إلیه بالتوعد و بین من ضرب حتى ارتفع قصده و مقتضى إطلاق اشتراط ذلک عدم اشتراط تعدد مجالس الإقرار بحسب تعدده و هو أصح القولین للأصل «و قول الصادق ع فی خبر جمیل: و لا یرجم الزانی حتى یقر أربع مرات» من غیر شرط التعدد فلو اشترط لزم تأخر البیان و قیل یعتبر کونه فی أربعة مجالس «: لظاهر خبر ماعز بن مالک الأنصاری حیث أتى النبی ص فی أربعة مواضع و النبی ص یردده و یوقف عزمه بقوله لعلک قبلت أو غمزت أو نظرت» الحدیث‏ و فیه أنه لا یدل على الاشتراط و إنما وقعت المجالس اتفاقا و الغرض‏ من تأخیره إتیانه بالعدد المعتبر { و یکفی‏ } فی الإقرار به { إشارة الأخرس‏ } المفهمة یقینا کغیره و یعتبر تعددها أربعا کاللفظ بطریق أولى و لو لم یفهمها الحاکم اعتبر المترجم و یکفی اثنان لأنهما شاهدان على إقرار لا على الزنى.‏

{ و لو نسب المقر الزنى إلى امرأة } معینة کأن یقول زنیت بفلانة { أو نسبته‏ } المرأة المقرة به‏ { إلى رجل‏ } معین بأن تقول زنیت بفلان { وجب‏ } على المقر { حد القذف‏ } لمن نسبه إلیه‏ { بأول‏ مرة } لأنه قذف صریح و إیجابه الحد لا یتوقف على تعدده‏.

{ و لا یجب على المقر حد الزنى‏ } الذی أقر به { إلا بأربع مرات‏ } کما لو لم ینسبه إلى معین و هذا موضع وفاق و إنما الخلاف فی الأول و وجه ثبوته ما ذکر فإنه قد رمى المحصنة أی غیر المشهورة بالزنى لأنه المفروض و من أنه إنما نسبه إلى نفسه بقوله‏ زنیت و زناه لیس مستلزما لزناها لجواز الاشتباه علیها أو الإکراه کما یحتمل المطاوعة و عدم الشبهة و العام لا یستلزم الخاص‏ و هذا هو الذی اختاره المصنف فی الشرح و هو متجه إلا أن الأول أقوى إلا أن یدعى ما یوجب انتفاءه عنها کالإکراه و الشبهة عملا بالعموم و مثله القول فی المرأة «و قد روی عن علی ع قال: إذا سألت الفاجرة من فجر بک فقالت فلان جلدتها حدین حدا للفجور و حدا لفریتها على الرجل المسلم» { و } کذا یثبت الزنى‏ { بالبینة کما سلف‏ } فی الشهادات من التفصیل.

{ و لو شهد به أقل من النصاب‏ } المعتبر فیه و هو أربعة رجال أو ثلاثة و امرأتان أو رجلان و أربعة نسوة و إن ثبت بالأخیر الجلد خاصة { حدوا } أی من شهد و إن کان واحدا { للفریة } و هی الکذبة العظیمة لأن الله تعالى سمى من قذف و لم یأت بتمام الشهداء کاذبا فیلزمه کذب من نسبه و جزم به من غیر أن یکون الشهداء کاملین و إن کان صادقا فی نفس الأمر و المراد أنهم یحدون للقذف { و یشترط } فی قبول الشهادة به { ذکر المشاهدة } للإیلاج { کالمیل فی المکحلة } فلا یکفی الشهادة بالزنى مطلقا و قد تقدم فی حدیث ماعز ما ینبه علیه «و روى أبو بصیر عن أبی عبد الله ع‏ قال: لا یرجم الرجل و المرأة حتى یشهد علیهما أربعة شهداء على الجماع و الإیلاج و الإدخال کالمیل فی المکحلة» «و فی صحیحة الحلبی عنه قال: حد الرجم أن یشهد أربعة أنهم رأوه یدخل و یخرج» و کذا لا یکفی دعوى المعاینة حتى یضموا إلیها قولهم من غیر عقد و لا شبهه إلى آخر ما یعتبر نعم تکفی شهادتهم به { من غیر علم بسبب التحلیل‏ } بناء على أصالة عدمه { فلو لم یذکروا } فی شهادتهم‏ { المعاینة } على الوجه المتقدم { حدوا } للقذف دون المشهود علیه و کذا لو شهدوا بها و لم یکملوها بقولهم و لا نعلم سبب التحلیل و نحوه { و لا بد } مع ذلک‏ { من اتفاقهم على الفعل‏ الواحد فی الزمان الواحد و المکان الواحد فلو اختلفوا } فی أحدها بأن شهد بعضهم على وجه مخصوص و الباقون على غیره أو شهد بعضهم بالزنى غدوة و الآخرون عشیة أو بعضهم فی زاویة مخصوصة أو بیت و الآخرون فی غیره { حدوا للقذف‏ } و ظاهر کلام المصنف و غیره أنه لا بد من ذکر الثلاثة فی الشهادة و الاتفاق علیها فلو أطلقوا أو بعضهم حدوا و إن لم یتحقق الاختلاف مع احتمال الاکتفاء بالإطلاق لإطلاق الأخبار السابقة و غیرها و اشتراط عدم الاختلاف حیث یقیدون بأحد الثلاثة و کذا یشترط اجتماعهم حال إقامتها دفعة بمعنى أن لا یحصل بین الشهادات تراخ عرفا لا بمعنى تلفظهم بها دفعة و إن کان جائزا.

{ و لو أقام بعضهم الشهادة فی غیبة الباقی حدوا و لم یرتقب الإتمام‏ } لأنه لا تأخیر فی حد «و قد روی عن علی ع: فی ثلاثة شهدوا على رجل بالزنى فقال علی ع أین الرابع فقالوا الآن یجی‏ء فقال ع حدوهم فلیس فی الحدود نظر ساعة» و هل یشترط حضورهم فی مجلس الحکم دفعة قبل اجتماعهم‏ على الإقامة قولان اختار أولهما العلامة فی القواعد و ثانیهما فی التحریر و هو الأجود لتحقق الشهادة المتفقة و عدم ظهور المنافی مع الشک فی اشتراط الحضور دفعة و النص لا یدل على أزید من اعتبار عدم تراخی الشهادات و یتفرع علیهما ما لو تلاحقوا و اتصلت شهادتهم بحیث لم یحصل‏ التأخیر فعلى الأول یحدون هنا بطریق أولى و على الثانی یحتمل القبول و عدمه نظرا إلى فقد شرط الاجتماع حالة الإقامة دفعة و انتفاء العلة الموجبة للاجتماع و هی تأخیر حد القاذف فإنه لم یتحقق هنا و حیث یحد الشاهد أولا قبل حضور أصحابه إما مطلقا أو مع التراخی { فإن جاء الآخرون‏ } بعد ذلک‏ { و شهدوا حدوا أیضا } لفقد شرط القبول فی المتأخر کالسابق‏.

{ و لا یقدح تقادم الزنى المشهود به فی صحة الشهادة } للأصل «و ما روی فی بعض الأخبار: من أنه متى زاد عن ستة أشهر لا یسمع» شاذ { و لا یسقط } الحد و لا الشهادة { بتصدیق الزانی الشهود و لا بتکذیبهم‏ } أما مع التصدیق فظاهر و أما مع التکذیب فلأن تکذیب‏ المشهود علیه لو أثر لزم تعطیل الأحکام { و التوبة قبل قیام البینة } على الزانی { تسقط الحد } عنه جلدا کان أم رجما على المشهور لاشتراکهما فی المقتضی للإسقاط { لا } إذا تاب‏ { بعدها } فإنه لا یسقط على المشهور للأصل و قیل یتخیر الإمام فی العفو عنه و الإقامة و لو کانت التوبة قبل الإقرار فأولى بالسقوط و بعده یتخیر الإمام فی إقامته و سیأتی { و یسقط } الحد { بدعوى الجهالة } بالتحریم‏ { أو الشبهة } بأن قال ظننت أنها حلت بإجارتها نفسها أو تحلیلها أو نحو ذلک { مع إمکانهما } أی الجهالة و الشبهة { فی حقه‏ } فلو کان ممن لا یحتمل جهله بمثل ذلک لم یسمع‏.

{ و إذا ثبت الزنى على الوجه المذکور وجب الحد على الزانی و هو أقسام ثمانیة }:

{ أحدها القتل بالسیف‏ } و نحوه { و هو للزانی بالمحرم‏ } النسبی من النساء { کالأم و الأخت‏ } و العمة و الخالة و بنت الأخ و الأخت أما غیره من المحارم بالمصاهرة کبنت الزوجة و أمها فکغیرهن من الأجانب على ما یظهر من الفتاوى و الأخبار خالیة من تخصیص النسبی بل الحکم فیها معلق على ذات المحرم مطلقا أما من حرمت بالملاعنة و الطلاق و أخت الموقب و بنته و أمه فلا و إن حرمن مؤبدا و فی إلحاق المحرم بالرضاع بالنسب وجه مأخذه إلحاقه به فی کثیر من الأحکام للخبر لکن لم نقف على قائل به و الأخبار تتناوله و فی إلحاق زوجة الأب و الابن و موطوءة الأب بالملک بالمحرم النسبی قولان من دخولهن فی ذات المحرم و أصالة العدم و لا یخفى أن إلحاقهن بالمحرم دون غیرهن من المحارم بالمصاهرة تحکم نعم یمکن أن یقال دلت النصوص على ثبوت‏ الحکم فی ذات المحرم مطلقا فیتناولهن و خروج غیرهن بدلیل آخر کالإجماع لا ینفی الحکم فیهن مع ثبوت الخلاف لکن یبقى الکلام فی تحقق الإجماع فی غیرهن‏ { و } کذا یثبت الحد بالقتل‏ { للذمی إذا زنا بمسلمة } مطاوعة أو مکرهة عاقدا علیها أم لا نعم لو اعتقده حلالا بذلک لجهله بحکم الإسلام احتمل قبول عذره لأن الحد یدرأ بالشبهة و عدمه للعموم و لا یسقط عنه القتل بإسلامه‏ { و الزانی مکرها للمرأة } و الحکم فی الأخبار و الفتوى معلق‏ على المرأة و هی کما سلف لا تتناول الصغیرة ففی إلحاقها بها هنا نظر من فقد النص و أصالة العدم و من أن الفعل أفحش و التحریم فیها أقوى { و لا یعتبر الإحصان هنا } فی المواضع الثلاثة لإطلاق النصوص بقتله و کذا لا فرق بین الشیخ و الشاب و لا بین المسلم‏ و الکافر و الحر و العبد و لا تلحق به المرأة لو أکرهته للأصل مع احتماله { و یجمع له‏ } أی للزانی فی هذه الصور { بین الجلد ثم القتل‏ على الأقوى‏ } جمعا بین الأدلة فإن الآیة دلت على جلد مطلق الزانی و الروایات دلت على قتل من ذکر و لا منافاة بینهما فیجب الجمع و قال ابن إدریس إن هؤلاء إن کانوا محصنین جلدوا ثم رجموا و إن کانوا غیر محصنین جلدوا ثم قتلوا بغیر الرجم جمعا بین الأدلة و فی تحقق الجمع بذلک مطلقا نظر لأن النصوص دلت على قتله بالسیف و الرجم یغایره إلا أن یقال إن الرجم أعظم عقوبة و الفعل هنا فی الثلاثة أفحش فإذا ثبت الأقوى للزانی المحصن بغیر من ذکر ففیه أولى مع صدق أصل القتل به و ما اختاره المصنف أوضح فی الجمع. { و ثانیها الرجم‏ و یجب على المحصن‏ } بفتح الصاد { إذا زنا ببالغة عاقلة } حرة کانت أم أمة مسلمة أم کافرة { و الإحصان إصابة البالغ العاقل الحر فرجا } أی قبلا { مملوکا له بالعقد الدائم أو الرق‏ } متمکنا بعد ذلک منه بحیث‏ { یغدو علیه و یروح‏ } أی یتمکن منه أول النهار و آخره { إصابة معلومة } بحیث غابت الحشفة أو قدرها فی القبل { فلو أنکر } من یملک الفرج على الوجه المذکور { وطء زوجته صدق بغیر یمین و إن کان له منها ولد لأن الولد قد یخلق من استرسال المنی‏ } بغیر وطء فهذه قیود ثمانیة. أحدها الإصابة أی الوطء قبلا على وجه یوجب الغسل فلا یکفی مجرد العقد و لا الخلوة التامة و لا إصابة الدبر و لا ما بین الفخذین و لا فی القبل على وجه لا یوجب الغسل و لا یشترط الإنزال‏ و لا سلامة الخصیتین فیتحقق من الخصی و نحوه لا من المجبوب و إن ساحق.

و ثانیها أن یکون الواطئ بالغا فلو أولج الصبی حتى غیب مقدار الحشفة لم یکن محصنا و إن کان مراهقا.

و ثالثها أن یکون عاقلا فلو وطئ مجنونا و إن عقد عاقلا لم یتحقق الإحصان و یتحقق بوطئه عاقلا و إن تجدد جنونه.

و رابعها الحریة فلو وطئ العبد زوجته حرة أو أمة لم یکن محصنا و إن عتق ما لم یطأ بعده و لا فرق بین القن و المدبر و المکاتب بقسمیه و المبعض. و خامسها أن یکون الوطء بفرج فلا یکفی الدبر و لا التفخیذ و نحوه کما سلف و فی دلالة الفرج و الإصابة على‏ ذلک نظر لما تقدم من أن الفرج یطلق لغة على ما یشمل الدبر و قد أطلقه علیه فتخصیصه هنا مع الإطلاق و إن دل علیه العرف لیس بجید و فی بعض نسخ الکتاب زیادة قوله قبلا بعد قوله فرجا و هو تقیید لما أطلق منه و معه یوافق ما سلف.

و سادسها کونه مملوکا له بالعقد الدائم أو ملک الیمین فلا یتحقق بوطء الزنى و لا الشبهة و إن کانت بعقد فاسد و لا المتعة و فی إلحاق التحلیل بملک الیمین وجه‏ لدخوله فیه من حیث الحل و إلا لبطل الحصر المستفاد من الآیة و لم أقف فیه هنا على شی‏ء.

و سابعها کونه متمکنا منه غدوا و رواحا فلو کان بعیدا عنه لا یتمکن منه فیهما و إن تمکن فی أحدهما دون الآخر أو فیما بینهما أو محبوسا لا یتمکن من الوصول إلیه لم یکن محصنا و إن کان قد دخل قبل ذلک و لا فرق فی البعید بین کونه دون مسافة القصر و أزیدو ثامنها کون الإصابة معلومة و یتحقق العلم بإقراره بها أو بالبینة لا بالخلوة و لا الولد لأنهما أعم کما ذکر و اعلم أن الإصابة أعم مما یعتبر منها و کذا الفرج کما ذکر فلو قال تغیب قدر حشفة البالغ إلخ فی قبل مملوک له إلخ کان أوضح و شمل إطلاق إصابة الفرج ما لو کانت صغیرة و کبیرة عاقلة و مجنونة و لیس‏ کذلک بل یعتبر بلوغ الموطوءة کالواطئ و لا یتحقق فیهما بدونه { و بذلک‏ } المذکور کله‏ { تصیر المرأة محصنة } أیضا و مقتضى ذلک صیرورة الأمة و الصغیرة محصنة لتحقق إصابة البالغ إلخ فرجا مملوکا و لیس کذلک بل یعتبر فیها البلوغ و العقل و الحریة کالرجل‏ و فی الواطئ البلوغ دون العقل فالمحصنة حینئذ المصابة حرة بالغة عاقلة من زوج بالغ دائم فی القبل بما یوجب الغسل إصابة معلومة فلو أنکرت ذات الولد منه وطأه لم یثبت إحصانها و إن ادعاه‏ و یثبت فی حقه کعکسه و أما التمکن من الوطء فإنما یعتبر فی حقه خاصة فلا بد من مراعاته فی تعریفها أیضا و یمکن أن یرید بقوله و بذلک تصیر المرأة محصنة أن الشروط المعتبرة فیه‏ تعتبر فیها بحیث تجعل بدله بنوع من التکلف فتخرج الصغیرة و المجنونة و الأمة و إن دخل حینئذ ما دخل فی تعریفه.

{ و لا یشترط فی الإحصان الإسلام‏ } فیثبت فی حق الکافر و الکافرة مطلقا إذا حصلت الشرائط فلو وطئ الذمی زوجته الدائمة تحقق الإحصان و کذا لو وطئ المسلم زوجته الذمیة حیث تکون دائمة { و لا عدم الطلاق‏ } فلو زنا المطلق أو تزوجت المطلقة عالمة بالتحریم أو زنت رجمت‏ { إذا کانت العدة رجعیة } لأنها فی حکم الزوجة و إن لم تتمکن هی من الرجعة کما لا یعتبر تمکنها من الوطء { بخلاف البائن‏ } لانقطاع العصمة به فلا بد فی تحقق الإحصان بعده من وطء جدید سواء تجدد الدوام بعقد جدید أم برجوعه فی الطلاق حیث رجعت فی البذل‏ و کذا یعتبر وطء المملوک بعد عتقه و إن کان مکاتبا.

{ و الأقرب الجمع بین الجلد و الرجم فی المحصن و إن کان شابا } جمعا بین دلیل الآیة و الروایة و قیل إنما یجمع بینهما على المحصن إذا کان شیخا أو شیخة و غیرهما یقتصر فیه على الرجم و ربما قیل بالاقتصار على رجمه مطلقا و الأقوى ما اختاره المصنف لدلالة الأخبار الصحیحة علیه «و فی کلام علی ع: حین جمع للمرأة بینهما حددتها بکتاب الله و رجمتها بسنة رسول الله ص» و مستند التفصیل روایة تقصر عن ذلک متنا و سندا و حیث یجمع بینهما { فیبدأ بالجلد } أولا وجوبا لتتحقق فائدته و لا یجب الصبر به حتى یبرأ جلده على الأقوى للأصل و إن کان‏ التأخیر أقوى فی الزجر «و قد روی: أن علیا ع جلد المرأة یوم الخمیس و رجمها یوم الجمعة» و کذا القول فی کل حدین اجتمعا و یفوت أحدهما بالآخر فإنه یبدأ بما یمکن معه الجمع و لو استویا تخیر { ثم تدفن المرأة إلى صدرها و الرجل إلى حقویه‏ } و ظاهره کغیره أن ذلک على وجه الوجوب و هو فی أصل الدفن حسن للتأسی أما فی کیفیته فالأخبار مطلقة و یمکن جعل ذلک على وجه الاستحباب لتأدی الوظیفة المطلقة بما هو أعم «و روى سماعة عن الصادق ع قال: تدفن المرأة إلى وسطها و لا یدفن الرجل إذا رجم إلا إلى حقویه» و نفى فی المختلف البأس عن العمل بمضمونها و فی دخول الغایتین فی المغیى وجوبا و استحبابا نظر أقربه العدم فیخرج الصدر و الحقوان عن الدفن و ینبغی على الوجوب إدخال جزء منهما من باب المقدمة { فإن فرا } من الحفیرة بعد وضعهما فیها { أعیدا إن ثبت‏ } الزنى‏ { بالبینة أو لم تصب الحجارة } بدنهما { على قول‏ } الشیخ و ابن البراج و الخلاف فی الثانی‏ خاصة و المشهور عدم اشتراط الإصابة للإطلاق و لأن فراره بمنزلة الرجوع عن الإقرار و هو أعلم بنفسه و لأن الحد مبنی على التخفیف و فی هذه الوجوه نظر و مستند التفصیل روایة الحسین بن خالد عن الکاظم ع‏ و هو مجهول { و إلا } یکن ثبوته بالبینة بل بإقرارهما و أصابتهما الحجارة على ذلک القول { لم یعادا } اتفاقا «و فی روایة ماعز: أنه لما أمر رسول الله ص برجمه هرب من الحفیرة فرماه الزبیر بساق بعیر فلحقه القوم فقتلوه ثم أخبروا رسول الله بذلک فقال هلا ترکتموه إذ هرب یذهب فإنما هو الذی أقر على نفسه و قال أما لو کان على حاضرا لما ضللتم و وداه رسول الله من بیت المال» و ظاهر الحکم بعدم إعادته سقوط الحد عنه فلا یجوز قتله حینئذ بذلک الذنب فإن قتل عمدا اقتص من القاتل و خطأ الدیة و فی الروایة إرشاد إلیه و لعل إیداءه من بیت المال لوقوعه منهم خطأ مع کونه ص قد حکمهم فیه‏ فیکون کخطإ الحاکم و لو فر غیره من المحدودین أعید مطلقا.

{ و } حیث یثبت الزنى بالبینة { یبدأ } برجمه‏ { الشهود } وجوبا { و فی‏ } رجم‏ { المقر } یبدأ { الإمام‏ } و یکفی فی البداءة مسمى الضرب { و ینبغی‏ } على وجه الاستحباب { إعلام الناس‏ } بوقت الرجم لیحضروا و یعتبروا و ینزجر من یشاهده ممن أتى مثل ذلک أو یریده و لقوله تعالى‏ ( و لیشهد عذابهما طائفة من المؤمنین‏ ) و لا یجب للأصل { و قیل‏ } و القائل ابن إدریس و العلامة و جماعة { یجب حضور طائفة } عملا بظاهر الأمر و هو الأقوى { و } اختلف فی أقل عدد الطائفة التی یجب حضورها أو یستحب فقال العلامة و الشیخ فی النهایة { أقلها واحد } لأنه أقل الطائفة لغة فیحمل الأمر المطلق على أقله لأصالة البراءة من الزائد { و قیل‏ } و القائل ابن إدریس أقلها { ثلاثة } لدلالة العرف علیه فیما إذا قیل جئنا فی طائفة من الناس و لظاهر قوله تعالى ( فلو لا نفر من کل فرقة منهم طائفة لیتفقهوا فی الدین و لینذروا قومهم‏ ) فإن أقل الجمع فیما دل علیه الضمیر ثلاثة و لیتحقق بهم الإنذار { و قیل‏ } و القائل الشیخ فی الخلاف‏ { عشرة } و وجهه غیر واضح و الأجود الرجوع إلى العرف و لعل دلالته على الثلاثة فصاعدا أقوى { و ینبغی کون الحجارة صغارا لئلا یسرع تلفه‏ } بالکبار و لیکن مما یطلق علیه اسم الحجر فلا یقتصر على الحصا لئلا یطول تعذیبه أیضا { و قیل لا یرجم من لله فی قبله حد } للنهی عنه‏ و هل هو للتحریم أو الکراهة وجهان من أصالة عدم التحریم و دلالة ظاهر النهی علیه و ظاهر العبارة کون القول المحکی على وجه التحریم لحکایته قولا مؤذنا بتمریضه إذ لا یتجه توقفه فی الکراهة و هل یختص الحکم بالحد الذی أقیم على المحدود أو مطلق الحد إطلاق العبارة و غیرها یدل على الثانی «و حسنة زرارة عن أحدهما ع قال: أتی أمیر المؤمنین ع برجل قد أقر على نفسه بالفجور فقال ع لأصحابه اغدوا غدا على متلثمین فغدوا علیه متلثمین فقال لهم من فعل مثل فعله فلا یرجمه و لینصرف» یدل على الأول «و فی خبر آخر عنه ع: هو فی رجم امرأة أنه نادى بأعلى صوته یا أیها الناس إن الله عهد إلى نبیه ص عهدا عهده محمد ص إلى بأنه لا یقیم الحد من لله علیه حد فمن کان لله علیه حد مثل ما علیها فلا یقیم علیها الحد» و صدر هذا الخبر یدل بإطلاقه على الثانی و آخره یحتملهما و هو على الأول أدل لأن ظاهر المماثلة اتحادهما صنفا مع احتمال إرادة ما هو أعم فإن مطلق الحدود متماثلة فی أصل العقوبة و هل یفرق بین ما حصلت التوبة منها و غیره ظاهر الأخبار و الفتوى ذلک لأن ما تاب عنه فاعله سقط حق الله منه بناء على وجوب قبول التوبة فلم یبق لله علیه حد و یظهر من الخبر الثانی عدم الفرق لأنه قال فی آخره فانصرف الناس ما خلا أمیر المؤمنین و الحسنین‏ ع و من البعید جدا أن یکون جمیع أصحابه لم یتوبوا من ذنوبهم ذلک الوقت إلا أن فی طریق الخبر ضعفا { و إذا فرغ من رجمه‏ } لموته‏ { دفن إن کان قد صلى علیه بعد غسله و تکفینه حیا } أو میتا أو بالتفریق { و إلا } یکن ذلک { جهز } بالغسل و التکفین و الصلاة { ثم دفن‏ } و الذی دلت علیه الأخبار و الفتوى أنه یؤمر حیا بالاغتسال و التکفین ثم یجتزئ به بعده أما الصلاة فبعد الموت و لو لم یغتسل غسل بعد الرجم و کفن‏ و صلى علیه و العبارة قد توهم خلاف ذلک أو تقصر عن المقصود منها.

{ و ثالثها الجلد خاصة } مائة سوط { و هو حد البالغ المحصن إذا زنا بصبیة } لم تبلغ التسع‏ { أو مجنونة } و إن کانت بالغة شابا کان الزانی أم شیخا { و حد المرأة إذا زنا بها طفل‏ } لم یبلغ { و لو زنا بها المجنون‏ } البالغ‏ { فعلیها الحد تاما } و هو الرجم بعد الجلد إن کانت محصنة لتعلیق الحکم برجمها فی النصوص‏ على وطء البالغ مطلقا فیشمل المجنون و لأن الزنى بالنسبة إلیها تام بخلاف زنا العاقل بالمجنونة فإن المشهور عدم إیجابه الرجم‏ للنص و أصالة البراءة و ربما قیل بالمساواة اطراحا للروایة و استنادا إلى العموم و لا یجب الحد على المجنونة إجماعا { و الأقرب عدم ثبوته على المجنون‏ } لانتفاء التکلیف الذی هو مناط العقوبة الشدیدة على المحرم و للأصل و لا فرق فیه بین المطبق و غیره إذا وقع الفعل منه حالته و هذا هو الأشهر و ذهب الشیخان و تبعهما ابن البراج إلى ثبوت الحد علیه کالعاقل من رجم و جلد «لروایة أبان بن تغلب عن الصادق ع قال: إذا زنا المجنون أو المعتوه جلد الحد فإن کان محصنا رجم قلت و ما الفرق بین المجنون و المجنونة و المعتوه و المعتوهة فقال المرأة إنما تؤتى و الرجل یأتی و إنما یأتی إذا عقل کیف یأتی اللذة و إن المرأة إنما تستکره و یفعل بها و هی لا تعقل ما یفعل بها» و هذه الروایة مع عدم سلامة سندها مشعرة بکون المجنون حالة الفعل عاقلا إما لکون الجنون یعتریه أدوارا أو لغیره کما یدل علیه التعلیل فلا یدل على مطلوبهم { و یجلد } الزانی‏ { أشد الجلد } لقوله تعالى‏ ( و لا تأخذکم بهما رأفة ) و روی ضربه متوسطا { و یفرق‏ } الضرب‏ { على جسده و یتقى رأسه و وجهه و فرجه‏ } قبله و دبره «لروایة زرارة عن الباقر ع: یتقى الوجه و المذاکیر» «و روی عنه ع قال: یفرق الحد على الجسد و یتقى الفرج و الوجه» و قد تقدم استعمال الفرج فیهما و أما اتقاء الرأس فلأنه مخوف على النفس و العین و الغرض من الجلد لیس هو إتلافه و اقتصر جماعة على الوجه و الفرج تبعا للنص { و لیکن الرجل قائما مجردا } مستور العورة { و المرأة قاعدة قد ربطت ثیابها علیها } لئلا یبدو جسدها فإنه عورة بخلاف الرجل و روی ضرب الزانی على الحال التی یوجد علیها إن وجد عریانا ضرب عریانا و إن وجد و علیه ثیابه ضرب و علیه ثیابه سواء فی ذلک الذکر و الأنثى و عمل بمضمونها الشیخ و جماعة و الأجود الأول لما ذکرناه من أن بدنها عورة بخلافه و الروایة ضعیفة السند.

{ و رابعها الجلد و الجز } للرأس‏ { و التغریب و یجب‏ } الثلاثة { على الزانی الذکر الحر غیر المحصن و إن لم یملک‏ } أی یتزوج من غیر أن یدخل لإطلاق الحکم على البکر و هو شامل للقسمین بل هو على غیر المتزوج أظهر «و لإطلاق قول الصادق ع فی روایة عبد الله بن طلحة: و إذا زنا الشاب الحدث السن جلد و حلق رأسه و نفی سنة عن مصره» و هو عام فلا یتخصص و إلا لزم تأخیر البیان { و قیل‏ } و القائل الشیخ و جماعة { یختص التغریب بمن أملک‏ } و لم یدخل «لروایة زرارة عن أبی جعفر ع قال: الذی لم یحصن یجلد مائة و لا ینفى و التی قد أملک و لم یدخل بها یجلد مائة و ینفى» «و روایة محمد بن قیس عنه ع قال: قضى أمیر المؤمنین ع فی البکر و البکرة إذا زنیا جلد مائة و نفی سنة فی غیر مصرهما و هما اللذان قد أملکا و لم یدخلا بها» و هاتان الروایتان مع سلامة سندهما یشتملان على نفی المرأة و هو خلاف الإجماع على ما ادعاه الشیخ کیف و فی طریق الأولى موسى بن بکیر و فی الثانیة محمد بن قیس و هو مشترک بین الثقة و غیره حیث یروی عن الباقر ع فالقول الأول أجود و إن کان الثانی أحوط من حیث بناء الحد على التخفیف { و الجز حلق الرأس‏ } أجمع دون غیره کاللحیة سواء فی ذلک المربی و غیره و إن انتفت الفائدة فی غیره ظاهرا { و التغریب نفیه عن مصره‏ } بل مطلق وطنه‏ { إلى آخر } قریبا کان أم بعیدا بحسب ما یراه الإمام ع مع صدق اسم الغربة فإن کان غریبا غرب إلى بلد آخر غیر وطنه و البلد الذی غرب منه‏ { عاما } هلالیا فإن رجع إلى ما غرب منه قبل إکماله أعید حتى یکمل بانیا على ما سبق و إن طال الفصل { و لا جز على المرأة و لا تغریب‏ } بل تجلد مائة لا غیر لأصالة البراءة و ادعى الشیخ علیه الإجماع و کأنه لم یعتد بخلاف ابن عقیل حیث أثبت التغریب علیها للأخبار السابقة و المشهور أولى بحال المرأة و صیانتها و منعها من الإتیان بمثل ما فعلت. { و خامسها خمسون جلدة و هی حد المملوک و المملوکة } البالغین العاقلین { و إن کانا متزوجین و لا جز و لا تغریب على أحدهما } إجماعا «لقوله ع: إذا زنت أمة أحدکم فلیجلدها» و کان هذا کل الواجب و لا قائل بالفرق‏ و ربما استدل بذلک على نفی التغریب على المرأة لقوله تعالى ( فعلیهن نصف ما على المحصنات من العذاب‏ ) فلو ثبت التغریب على الحرة لکان على الأمة نصفها.

{ و سادسها الحد المبعض‏ و هو حد من تحرر بعضه فإنه یحد من حد الأحرار } الذی لا یبلغ القتل { بقدر ما فیه من الحریة } أی بنسبته إلى الرقیة { و من حد العبید بقدر العبودیة } فلو کان‏ نصفه حرا حد للزنا خمسا و سبعین جلدة خمسین لنصیب الحریة و خمسا و عشرین للرقیة و لو اشتمل التقسیط على جزء من سوط کما لو کان ثلثه رقا فوجب علیه ثلاثة و ثمانون و ثلث قبض على ثلثی السوط و ضرب‏ بثلثه و على هذا الحساب. { و سابعها الضغث‏ } بالکسر و أصله الحزمة من الشی‏ء و المراد هنا القبض على جملة من العیدان و نحوها { المشتمل على العدد } المعتبر فی الحد و ضربه به دفعة واحدة مؤلمة بحیث یمسه الجمیع‏ أو ینکبس بعضها على بعض فیناله ألمها و لو لم تسع الید العدد أجمع ضرب به مرتین فصاعدا إلى أن یکمل و لا یشترط وصول کل واحد من العدد إلى بدنه { و هو حد المریض مع عدم احتماله الضرب المتکرر } متتالیا و إن احتمله فی الأیام متفرقا { و اقتضاء المصلحة التعجیل‏ } و لو احتمل سیاطا خفافا فهی أولى من الضغث فلا یجب إعادته بعد برئه مطلقا و الظاهر الاجتزاء فی الضغث بمسمى المضروب به مع حصول الألم به فی الجملة و إن لم یحصل بآحاده «و قد روی: أن النبی ص فعل ذلک فی مریض زان بعرجون فیه‏ مائة شمراخ فضربه به ضربة واحدة و لو اقتضت المصلحة تأخیره إلى أن یبرأ ثم یقیم علیه الحد تاما فعل» و علیه یحمل ما روی من تأخیر أمیر المؤمنین ع حد مریض إلى أن یبرأ.

{ و ثامنها الجلد المقدر و معه عقوبة زائدة و هو حد الزانی فی شهر رمضان لیلا أو نهارا } و إن کان النهار أغلظ حرمة و أقوى فی زیادة العقوبة { أو غیره من الأزمنة الشریفة } کیوم الجمعة و عرفة و العید { أو فی مکان شریف‏ } کالمسجد و الحرم و المشاهد المشرفة { أو زنى بمیتة و یرجع فی الزیادة إلى رأى الحاکم‏ } الذی یقیم الحد و لا فرق بین أن یکون مع الجلد رجم و غیره و لو کان الزنى لا جلد فیه بل القتل عوقب قبله لمکان المحترم‏ ما یراه و هذا لا یدخل فی العبارة.

***