{‏ الفصل الأول فی أرکانه‏ و هی‏ } أربعة { الصیغة و المطلق و المطلقة و الإشهاد } على الصیغة.

{ و اللفظ الصریح من الصیغة أنت أو هذه أو فلانة } و یذکر اسمها أو ما یفید التعیین { أو زوجتی مثلا طالق‏ } و ینحصر عندنا فی هذه اللفظة { فلا یکفی أنت طلاق‏ } و إن صح إطلاق المصدر على اسم الفاعل و قصده فصار بمعنى طالق وقوفا على موضع النص و الإجماع و استصحابا للزوجیة و لأن المصادر إنما تستعمل فی غیر موضوعها مجازا و إن کان فی اسم الفاعل شهیرا و هو غیر کاف فی استعمالها فی مثل الطلاق‏ و لا من المطلقات { و لا مطلقة و لا طلقت فلانة على قول مشهور } لأنه لیس بصریح فیه و لأنه إخبار و نقله إلى الإنشاء على خلاف الأصل فیقتصر فیه على موضع الوفاق و هو صیغ العقود فاطراده فی الطلاق قیاس و النص دل فیه على طالق و لم یدل على غیره فیقتصر علیه و منه یظهر جواب ما احتج به القائل بالوقوع و هو الشیخ فی أحد قولیه استنادا إلى کون صیغة الماضی فی غیره منقولة إلى الإنشاء و نسبه المصنف البطلان إلى القول مشعر بمیله إلى الصحة { و لا عبرة } عندنا { بالسراح و الفراق‏ } و إن عبر عن الطلاق بهما فی القرآن الکریم بقوله‏ ( أو تسریح بإحسان‏ ) ( أو فارقوهن بمعروف‏ ) لأنهما عند الإطلاق لا یطلقان علیه فکانا کنایة عنه لا صراحة فیهما و التعبیر بهما لا یدل على جواز إیقاعه بهما { و } کذا { الخلیة و البریة و غیرهما } من الکنایات کالبتة و البتلة و حرام و بائن و اعتدی { و إن قصد الطلاق‏ } لأصالة بقاء النکاح إلى أن یثبت شرعا ما یزیله { و طلاق الأخرس بالإشارة } المفهمة له { و إلقاء القناع‏ } على رأسها لیکون قرینة على وجوب سترها منه و الموجود فی کلام الأصحاب الإشارة خاصة و فی الروایة إلقاء القناع فجمع المصنف بینهما و هو أقوى دلالة و الظاهر أن إلقاء القناع من جملة الإشارات و یکفی منها ما دل على قصده الطلاق کما یقع غیره من العقود و الإیقاعات و الدعاوی و الأقاریر { و لا یقع‏ } الطلاق‏ { بالکتب‏ } بفتح الکاف مصدر کتب کالکتابة من دون تلفظ ممن یحسنه { حاضرا } کان الکاتب‏ { أو غائبا } على أشهر القولین لأصالة بقاء النکاح «و لحسنة محمد بن مسلم عن الباقر ع: إنما الطلاق أن یقول أنت طالق» الخبر «و حسنة زرارة عنه ع‏: فی رجل کتب بطلاق امرأته قال لیس ذلک بطلاق» و للشیخ قول بوقوعه به للغائب دون الحاضر «لصحیحة أبی حمزة الثمالی عن الصادق ع: فی الغائب لا یکون طلاق حتى ینطق به لسانه أو یخطه بیده و هو یرید به الطلاق» و حمل على حالة الاضطرار جمعا ثم على تقدیر وقوعه للضرورة أو مطلقا على وجه یعتبر رؤیة الشاهدین لکتابته حالتها لأن ذلک بمنزلة النطق بالطلاق فلا یتم إلا بالشاهدین و کذا یعتبر رؤیتهما إشارة العاجز { و لا بالتخییر } للزوجة بین الطلاق و البقاء بقصد الطلاق { و إن اختارت نفسها فی الحال‏ } على أصح القولین لما مر «و قول الصادق ع: ما للناس و الخیار إنما هذا شی‏ء خص الله به رسول الله ص» و ذهب ابن الجنید إلى وقوعه به «لصحیحة حمران عن الباقر ع: المخیرة تبین من ساعتها من غیر طلاق» و حملت على تخییرها بسبب غیر الطلاق کتدلیس و عیب جمعا { و لا معلقا على شرط } و هو ما أمکن وقوعه و عدمه کقدوم المسافر و دخولها الدار { أو صفة } و هو ما قطع بحصوله عادة کطلوع الشمس و زوالها و هو موضع وفاق منا إلا أن یکون الشرط معلوم الوقوع له حال الصیغة کما لو قال أنت طالق إن کان الطلاق یقع بک و هو یعلم وقوعه على الأقوى لأنه حینئذ غیر معلق و من الشرط تعلیقه على مشیئة الله تعالى‏ { و لو فسر الطلقة بأزید من الواحدة } کقوله أنت طالق ثلاثا { لغا التفسیر } و وقع واحدة لوجود المقتضی و هو أنت طالق و انتفاء المانع إذ لیس إلا الضمیمة و هی تؤکده لا تنافیه «و لصحیحة جمیل و غیرها: فی الذی یطلق فی مجلس ثلاثا قال هی واحدة» و قیل یبطل الجمیع لأنه بدعة «لقول الصادق ع:من طلق ثلاثا فی مجلس فلیس بشی‏ء من خالف کتاب الله رد إلى کتاب الله» و حمل على إرادة عدم وقوع الثلاث التی أرادها.

{ و یعتبر فی المطلق‏ البلوغ‏ } فلا یصح طلاق الصبی و إن أذن له الولی أو بلغ عشرا على أصح القولین { و العقل‏ } فلا یصح طلاق المجنون المطبق مطلقا و لا غیره فی حال جنونه { و یطلق الولی‏ } و هو الأب و الجد له مع اتصال جنونه بصغره و الحاکم عند عدمهما أو مع عدمه { عن المجنون‏ } المطبق مع المصلحة { لا عن الصبی‏ } لأن له أمدا یرتقب و یزول نقصه فیه و کذا المجنون ذو الأدوار و لو بلغ الصبی فاسد العقل طلق عنه الولی حینئذ و أطلق جماعة من الأصحاب جواز طلاق الولی عن المجنون من غیر فرق بین المطبق و غیره و فی بعض الأخبار دلالة علیه و التفصیل متوجه و به قطع فی القواعد و اعلم أن الأخبار غیر صریحة فی جوازه من ولیه و لکن فخر المحققین ادعى الإجماع على جوازه فکان أقوى فی حجیته منها و العجب أن الشیخ فی الخلاف ادعى الإجماع على عدمه‏ { و } کذا { لا } یطلق الولی‏ { عن السکران‏ } و کذا المغمى علیه و شارب المرقد کالنائم لأن عذرهم متوقع الزوال { و الاختیار فلا یقع طلاق‏ المکره‏ } کما لا یقع شی‏ء من تصرفاته عدا ما استثنی و یتحقق الإکراه بتوعده بما یکون مضرا به فی نفسه أو من یجری مجراه بحسب حاله مع قدرة المتوعد على فعل ما توعد به‏ و العلم أو الظن أنه یفعله به لو لم یفعل و لا فرق بین کون المتوعد به قتلا و جرحا و أخذ مال و إن قل و شتما و ضربا و حبسا و یستوی فی الثلاثة الأول جمیع الناس أما الثلاثة الأخیرة فتختلف باختلاف الناس فقد یؤثر قلیلها فی الوجیه الذی ینقصه ذلک و قد یحتمل بعض الناس شیئا منها لا یؤثر فی قدره و المرجع فی ذلک إلى العرف و لو خیره المکره بین الطلاق و دفع مال غیر مستحق فهو إکراه بخلاف ما لو خیره‏ بینه و بین فعل یستحقه الأمر من مال و غیره و إن حتم أحدهما علیه کما لا إکراه لو ألزمه بالطلاق ففعله قاصدا إلیه أو على طلاق معینة فطلق غیرها أو على طلقة فطلق أزید و لو أکرهه على طلاق إحدى الزوجتین فطلق معینة فالأقوى أنه إکراه إذ لا یتحقق فعل مقتضى أمره بدون إحداهما و کذا القول فی غیره من العقود و الإیقاع و لا یشترط التوریة بأن ینوی غیرها و إن أمکنت { و القصد فلا عبرة بعبارة الساهی و النائم و الغالط } و الفرق بین الأول و الأخیر أن الأول لا قصد له مطلقا و الثانی له قصد إلى غیر من طلقها فغلط و تلفظ بها و مثله ما لو ظن زوجته أجنبیة بأن کانت فی ظلمة أو أنکحها له ولیه أو وکیله و لم یعلم و یصدق فی ظنه ظاهرا و فی عدم القصد لو ادعاه ما لم تخرج العدة الرجعیة و لا یقبل فی غیرها إلا مع اتصال الدعوى بالصیغة و أطلق جماعة من الأصحاب قبول قوله فی العدة من غیر تفصیل‏.

{ و یجوز توکیل الزوجة فی طلاق نفسها و غیرها } کما یجوز تولیها غیره من العقود لأنها کاملة فلا وجه لسلب عبارتها فیه و لا یقدح کونها بمنزلة موجبة و قابلة على تقدیر طلاق نفسها لأن المغایرة الاعتباریة کافیة و هو مما یقبل النیابة فلا خصوصیة للنائب «و قوله ص: الطلاق بید من أخذ بالساق» لا ینافیه لأن یدها مستفادة من یده مع أن دلالته على الحصر ضعیفة.

{ و یعتبر فی المطلقة الزوجیة } فلا یقع بالأجنبیة و إن علقه‏ على النکاح و لا بالأمة { و الدوام‏ } فلا یقع بالمتمتع بها { و الطهر من الحیض و النفاس إذا کانت المطلقة مدخولا بها حائلا حاضرا زوجها معها } فلو اختلت أحد الشروط الثلاثة بأن کانت‏ غیر مدخول بها أو حاملا إن قلنا بجواز حیضها أو زوجها غائب عنها صح طلاقها و إن کانت حائضا أو نفساء لکن لیس مطلق الغیبة کافیا فی صحة طلاقها بل الغیبة على وجه مخصوص و قد اختلف فی حد الغیبة المجوزة له على أقوال أجودها مضی مدة یعلم أو یظن انتقالها من الطهر الذی واقعها فیه إلى غیره و یختلف ذلک باختلاف‏ عادتها فمن ثم اختلف الأخبار فی تقدیرها و اختلف بسببها الأقوال فإذا حصل الظن بذلک جاز طلاقها و إن اتفق کونها حائضا حال الطلاق إذا لم یعلم بحیضها حینئذ و لو بخبر من یعتمد على خبره شرعا و إلا بطل و فی حکم علمه بحیضها علمه بکونها فی طهر المواقعة على الأقوى. و فی المسألة بحث عریض قد حققناه فی رسالة مفردة من أراد تحقیق الحال فلیقف علیها و فی حکم الغائب من لا یمکنه معرفة حالها لحبس و نحوه مع حضوره کما أن الغائب الذی یمکنه معرفة حالها أو قبل انقضاء المدة المعتبرة فی حکم الحاضر و یتحقق ظن انقضاء نفاسها بمضی زمان تلد فیه عادة و أکثر النفاس بعدها أو عادتها فیه‏ و لو لم یعلم ذلک کله و لم یظنه تربص ثلاثة أشهر کالمسترابة { و التعیین‏ } أی تعیین المطلقة لفظا أو نیة فلو طلق إحدى زوجتیه لا بعینها بطل‏ { على الأقوى‏ } لأصالة بقاء النکاح فلا یزول إلا بسبب محقق السببیة و لأن الطلاق أمر معین فلا بد له من محل معین و حیث لا محل فلا طلاق و لأن الأحکام من قبیل الأعراض فلا بد لها من محل تقوم به و لأن توابع الطلاق من العدة و غیرها لا بد لها من محل معین و قیل لا یشترط و تستخرج المطلقة بالقرعة أو یعین من شاء لعموم مشروعیة الطلاق و محل المبهم جاز أن یکون مبهما و لأن إحداهما زوجة و کل زوجة یصح طلاقها و قواه المصنف فی الشرح و یتفرع على ذلک العدة فقیل ابتداؤها من حین الإیقاع و قیل من حین التعیین و یتفرع علیه أیضا فروع کثیرة لیس هذا موضع ذکرها. ***