{ الفصل الرابع فی الوصایة } بکسر الواو و فتحها و هی استنابة الموصى غیره بعد موته فی التصرف فیما کان له التصرف فیه من إخراج حق أو استیفائه أو ولایة على طفل أو مجنون یملک الولایة علیه بالأصالة أو بالعرض‏.

{ و إنما تصح الوصیة على الأطفال بالولایة من الأب و الجد له‏ } و إن علا { أو الوصی‏ } لأحدهما { المأذون له من أحدهما } فی الإیصاء لغیره فلو نهاه عنه لم تصح إجماعا و لو أطلق قیل جاز لظاهر مکاتبة الصفار و لأن الموصى أقامه مقام نفسه فیثبت له من الولایة ما ثبت له و لأن الاستنابة من جملة التصرفات المملوکة له بالنص‏ و فیه منع دلالة الروایة و إقامته مقام نفسه فی فعله مباشرة کما هو الظاهر و نمنع کون الاستنابة من جملة التصرفات فإن رضاه بنظره مباشرة لا یقتضی رضاه بفعل غیره لاختلاف الأنظار و الأغراض فی ذلک‏ و الأقوى المنع‏.

{ و یعتبر فی الوصی‏ الکمال‏ } بالبلوغ و العقل فلا یصح إلى الصبی بحیث یتصرف حال صباه‏ مطلقا و لا إلى مجنون کذلک { و الإسلام‏ } فلا تصح الوصیة إلى کافر و إن کان رحما لأنه لیس من أهل الولایة على المسلمین و لا من أهل الأمانة و للنهی عن الرکون إلیه { إلا أن یوصی الکافر إلى مثله‏ } إن لم نشترط العدالة فی الوصی لعدم المانع حینئذ و لو اشترطناها فهل تکفی عدالته فی دینه أم تبطل مطلقا وجهان من أن الکفر أعظم من فسق المسلم و من أن الغرض صیانة مال الطفل و أداء الأمانة و هو یحصل بالعدل منهم و الأقوى المنع بالنظر إلى مذهبنا و لو أرید صحتها عندهم و عدمه فلا غرض لنا فی ذلک و لو ترافعوا إلینا فإن رددناهم إلى مذهبهم و إلا فاللازم الحکم ببطلانها بناء على اشتراط العدالة إذ لا وثوق بعدالته فی دینه و لا رکون إلى أفعاله لمخالفتها لکثیر من أحکام الإسلام.

{ و العدالة فی قول قوی‏ } لأن الوصیة استئمان و الفاسق لیس أهلا له لوجوب التثبت عند خبره و لتضمنها الرکون إلیه و الفاسق ظالم منهی عن الرکون إلیه و لأنها استنابة إلى الغیر فیشترط فی النائب العدالة کوکیل الوکیل بل أولى لأن تقصیر وکیل الوکیل مجبور بنظر الوکیل و الموکل و تفحصهما على مصلحتهما بخلاف نائب المیت و رضاه به غیر عدل لا یقدح فی ذلک لأن‏ مقتضاها إثبات الولایة بعد الموت و حینئذ فترتفع أهلیته عن الإذن و الولایة و یصیر التصرف متعلقا بحق غیر المستنیب من طفل و مجنون و فقیر و غیرهم فیکون أولى باعتبار العدالة من وکیل الوکیل و وکیل الحاکم على مثل هذه المصالح و بذلک یظهر ضعف ما احتج به نافى اشتراطها من أنها فی معنى الوکالة و وکالة الفاسق جائزة إجماعا و کذا استیداعه لما عرفت من الفرق بینها و بین الوکالة و الاستیداع فإنهما متعلقان بحق الموکل و المودع و هو مسلط على إتلاف ماله فضلا عن تسلیط غیر العدل علیه و الموصى إنما سلطه على حق الغیر لخروجه عن ملکه بالموت مطلقا مع أنا نمنع أن مطلق الوکیل و المستودع لا یشترط فیهما العدالة و اعلم أن هذا الشرط إنما اعتبر لیحصل الوثوق بفعل الوصی و یقبل خبره به کما یستفاد ذلک من دلیله لا فی صحة الفعل فی نفسه فلو أوصى لمن ظاهره العدالة و هو فاسق فی نفسه ففعل مقتضى الوصیة فالظاهر نفوذ فعله و خروجه عن العهدة و یمکن کون ظاهر الفسق کذلک لو أوصى إلیه فیما بینه و بینه و فعل مقتضاه بل لو فعله ظاهرا کذلک لم تبعد الصحة و إن حکم ظاهرا بعدم وقوعه و ضمانه ما ادعى فعله‏ و تظهر الفائدة لو فعل مقتضى الوصیة باطلاع عدلین أو باطلاع الحاکم إلا أن ظاهر اشتراط العدالة ینافی ذلک کله و مثله یأتی فی نیابة الفاسق عن غیره فی الحج‏.

و نحوه و قد ذکر المصنف و غیره أن عدالة النائب شرط فی صحة الاستنابة لا فی صحة النیابة { و کذا یشترط } فی الوصی‏ { الحریة } فلا تصح وصایة المملوک لاستلزامها التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه کما لا تصح وکالته‏ { أن یأذن المولى‏ } فتصح لزوال المانع و حینئذ فلیس للمولى الرجوع فی الإذن بعد موت الموصى و یصح قبله کما إذا قبل الحر.

{ و تصح الوصیة إلى الصبی‏ منضما إلى کامل‏ } لکن لا یتصرف الصبی حتى یکمل فینفرد الکامل قبله ثم یشترکان فیها مجتمعین نعم لو شرط عدم تصرف الکامل إلى أن یبلغ الصبی اتبع شرطه و حیث یجوز تصرف الکامل قبل بلوغه لا یختص بالضروری بل له کمال التصرف و إنما یقع الاشتراک فی المتخلف و لا اعتراض للصبی بعد بلوغه فی نقض ما وقع من فعل الکامل موافقا للمشروع { و إلى المرأة و الخنثى‏ } عندنا مع اجتماع الشرائط لانتفاء المانع و قیاس الوصیة على القضاء واضح الفساد.

{ و یصح تعدد الوصی‏ فیجتمعان‏ } لو کانا اثنین فی التصرف بمعنى صدوره عن رأیهما و نظرهما و إن باشره أحدهما { إلا أن یشترط لهما الانفراد } فیجوز حینئذ لکل واحد منهما التصرف بمقتضى نظره { فإن تعاسرا } فأراد أحدهما نوعا من التصرف و منعه الآخر { صح‏ } تصرفهما { فیما لا بد منه کمؤنة الیتیم‏ } و الدابة و إصلاح العقار و وقف غیره على اتفاقهما { و للحاکم‏ } الشرعی‏ { إجبارهما على الاجتماع‏ } من غیر أن یستبدل بهما مع الإمکان إذ لا ولایة له فیما فیه وصی { فإن تعذر } علیه جمعهما { استبدل بهما } تنزیلا لهما بالتعذر منزلة المعدوم لاشتراکهما فی الغایة کذا أطلق الأصحاب و هو یتم مع عدم اشتراط عدالة الوصی أما معه فلا لأنهما بتعاسرهما یفسقان لوجوب المبادر إلى إخراج الوصیة مع الإمکان فیخرجان بالفسق عن الوصایة و یستبدل بهما الحاکم فلا یتصور إجبارهما على هذا التقدیر و کذا لو لم نشترطها و کانا عدلین لبطلانها بالفسق حینئذ على المشهور نعم لو لم نشترطها و لا کانا عدلین أمکن إجبارهما مع التشاح { و لیس لهما قسمة المال‏ } لأنه خلاف مقتضى الوصیة من اجتماع فی التصرف.

{ و لو شرط لهما الانفراد ففی جواز الاجتماع نظر } من أنه خلاف الشرط فلا یصح و من أن الاتفاق على الاجتماع یقتضی‏ صدوره عن رأى کل واحد منهما و شرط الانفراد اقتضى الرضا برأی کل واحد و هو حاصل إن لم یکن هنا آکد و الظاهر أن شرط الانفراد رخصة لهما لا تضییق نعم لو حصل لهما فی حال الاجتماع نظر مخالف له حال الانفراد توجه المنع لجواز کون المصیب هو حالة الانفراد و لم یرض الموصى إلا به { و لو نهاهما عن الاجتماع اتبع‏ } قطعا عملا بمقتضى الشرط الدال صریحا على النهی عن الاجتماع فیتبع.

{ و لو جوز لهما الأمرین‏ } الاجتماع و الانفراد { أمضى‏ } ما جوزه و تصرف کل منهما کیف شاء من الاجتماع و الانفراد { فلو اقتسما المال‏ } فی هذه الحالة { جاز } بالتنصیف و التفاوت حیث لا یحصل بالقسمة ضرر لأن مرجع القسمة حینئذ إلى تصرف کل منهما فی البعض و هو جائز بدونها ثم بعد القسمة لکل منهما التصرف فی قسمة الآخر و إن کانت فی ید صاحبه لأنه وصی فی المجموع فلا تزیل القسمة ولایته فیه { و لو ظهر من الوصی‏ } المتحد أو المتعدد على وجه یفید الاجتماع { عجز ضم الحاکم إلیه معینا } لأنه بعجزه خرج عن الاستقلال المانع من ولایة الحاکم و بقدرته على المباشرة فی الجملة لم یخرج‏ عن الوصایة بحیث یستقل الحاکم فیجمع بینهما بالضم و مثله ما لو مات أحد الوصیین على الاجتماع أما المأذون لهما فی الانفراد فلیس للحاکم الضم إلى أحدهما بعجز الآخر لبقاء وصی کامل.

و بقی قسم آخر و هو ما لو شرط لأحدهما الاجتماع و سوغ للآخر الانفراد فیجب اتباع شرطه فیتصرف المستقل بالاستقلال و الآخر مع الاجتماع خاصة و قریب منه ما لو شرط لهما الاجتماع موجودین و انفراد الباقی بعد موت الآخر أو عجزه فیتبع شرطه و کذا یصح شرط مشرف على أحدهما بحیث لا یکون للمشرف شی‏ء من التصرفات و إنما تصدر عن رأیه فلیس للوصی التصرف بدون إذنه مع الإمکان فإن تعذر و لو بامتناعه ضم الحاکم إلى الوصی معینا کالمشروط له الاجتماع على الأقوى لأنه فی معناه حیث لم یرض برأیه منفردا و کذا یجوز اشتراط تصرف أحدهما فی نوع خاص و الآخر فی الجمیع منفردین و مجتمعین على ما اشترکا فیه.

{ و لو خان‏ } الوصی المتحد أو أحد المجتمعین أو فسق بغیر الخیانة { عزله الحاکم‏ } بل الأجود انعزاله بذلک من غیر توقف على عزل الحاکم لخروجه عن شرط الوصایة { و أقام‏ } الحاکم‏ { مکانه‏ } وصیا مستقلا إن کان المعزول واحدا أو منضما إلى الباقی إن کان أکثر.

{ و یجوز للوصی استیفاء دینه مما فی یده‏ } من غیر توقف على حکم الحاکم بثبوته و لا على حلفه على بقائه لأن ذلک للاستظهار ببقائه لجواز إبراء صاحب الدین أو استیفائه و المعلوم هنا خلافه و المکلف بالاستظهار هو الوصی { و } کذا یجوز له‏ { قضاء دیون المیت التی یعلم بقاءها } إلى حین القضاء و یتحقق العلم بسماعه إقرار الموصى بها قبل الموت بزمان لا یمکنه بعده القضاء و یکون‏ المستحق ممن لا یمکن فی حقه الإسقاط کالطفل و المجنون و أما ما کان أربابها مکلفین یمکنهم إسقاطها فلا بد من إحلافهم على بقائها و إن علم بها سابقا و لا یکفی إحلافه إیاهم إلا إذا کان مستجمعا لشرائط الحکم و لیس للحاکم أن یأذن له فی التحلیف استنادا إلى علمه بالدین بل لا بد من ثبوته عنده لأنه تحکیم لا یجوز لغیر أهله نعم له بعد ثبوته عنده بالبینة توکیله فی الإحلاف و له رد ما یعلم کونه ودیعة أو عاریة أو غصبا أو نحو ذلک من الأعیان‏ التی لا یحتمل انتقالها عن ملک مالکها إلى الموصى أو وارثه فی ذلک الوقت‏.

{ و لا یوصی الوصی إلى غیره‏ } عمن أوصی إلیه { إلا بإذن منه‏ } له فی الإیصاء على أصح القولین و قد تقدم و إنما أعادها لفائدة التعمیم إذ السابقة مختصة بالوصی على الطفل و من بحکمه من أبیه و جده و هنا شاملة لسائر الأوصیاء و حیث یأذن له فیه یقتصر على مدلول الإذن فإن خصه بشخص أو وصف اختص و إن عمم أوصى إلى مستجمع الشرائط و یتعدى الحکم إلى وصی الوصی أبدا مع الإذن فیه لا بدونه { و } حیث لا یصرح له بالإذن فی الإیصاء { یکون النظر بعده‏ } فی وصیة الأول‏ { إلى الحاکم‏ } لأنه وصی من لا وصی له { و کذا } حکم کل‏ { من مات و لا وصی له و مع تعذر الحاکم‏ } لفقده أو بعده بحیث یشق الوصول إلیه عادة { یتولى‏ } إنفاذ الوصیة { بعض عدول المؤمنین‏ } من باب الحسبة و المعاونة على البر و التقوى المأمور بها و اشتراط العدالة یدفع محذور إتلاف مال الطفل و شبهه و التصرف فیه بدون إذن شرعی فإن ما ذکرناه هو الإذن و ینبغی الاقتصار على القدر الضروری الذی یضطر إلى تقدیمه قبل مراجعة الحاکم و تأخیر غیره إلى حین التمکن من إذنه و لو لم یمکن لفقده لم یختص‏ و حیث یجوز ذلک یجب لأنه من فروض الکفایة و ربما منع ذلک کله بعض الأصحاب لعدم النص و ما ذکر من العمومات کاف فی ذلک و فی بعض الأخبار ما یرشد إلیه.

{ و الصفات المعتبرة فی الوصی‏ } من البلوغ و العقل و الإسلام على وجه و الحریة و العدالة { یشترط حصولها حال الإیصاء } لأنه وقت إنشاء العقد فإذا لم تکن مجتمعة لم یقع صحیحا کغیره من العقود و لأنه وقت الوصیة ممنوع من التفویض إلى من لیس بالصفات { و قیل‏ } یکفی حصولها { حال الوفاة } حتى لو أوصى إلى من لیس بأهل فاتفق حصول صفات الأهلیة له قبل الموت صح لأن المقصود بالتصرف هو ما بعد الموت و هو محل الولایة و لا حاجة إلیها قبله و یضعف بما مر { و قیل‏ } یعتبر { من حین الإیصاء إلى حین الوفاة } جمعا بین الدلیلین‏ و الأقوى اعتبارها من حین الإیصاء و استمراره ما دام وصیا.

{ و للموصی أجرة المثل‏ عن نظره فی مال الموصى علیهم مع الحاجة } و هی الفقر کما نبه علیه تعالى بقوله ( و من کان فقیرا فلیأکل بالمعروف‏ ) و لا یجوز مع الغناء لقوله تعالى‏ ( و من کان غنیا فلیستعفف‏ ) و قیل یجوز أخذ الأجرة مطلقا لأنها عوض عمل محترم و قیل یأخذ قدر الکفایة لظاهر قوله تعالى‏ ( فلیأکل بالمعروف‏ ) فإن المعروف ما لا إسراف فیه و لا تقتیر من القوت و قیل أقل الأمرین لأن الأقل إن کان أجرة المثل فلا عوض لعمله شرعا سواها و إن کان الأقل الکفایة فلأنها هی القدر المأذون فیه بظاهر الآیة و الأقوى جواز أخذ أقلهما مع فقره خاصة لما ذکر و لأن حصول قدر الکفایة یوجب الغناء فیجب الاستعفاف عن الزائد و إن کان من جملة أجرة المثل.

{ و یصح للوصی الرد للوصیة ما دام‏ } الموصى‏ { حیا } مع بلوغه الرد { فلو رد و لما یبلغ‏ } الموصى‏ { الرد بطل الرد و لو لم یعلم بالوصیة إلا بعد وفاة الموصى لزمه القیام بها } و إن لم یکن قد سبق قبول { إلا مع العجز } عن القیام بها فیسقط وجوب القیام عن المعجوز عنه قطعا للحرج و ظاهر العبارة أنه یسقط غیره أیضا و لیس بجید بل یجب القیام بما أمکن منها لعموم الأدلة و مستند هذا الحکم المخالف للأصل من إثبات حق على الموصى إلیه على وجه قهری و تسلیط الموصى على إثبات وصیته على من شاء أخبار کثیرة تدل بظاهرها علیه و ذهب جماعة منهم العلامة فی المختلف و التحریر إلى أن له الرد ما لم یقبل لما ذکر و لاستلزامه الحرج العظیم و الضرر فی أکثر مواردها و هما منفیان بالآیة و الخبر و الأخبار لیست صریحة الدلالة على المطلوب و یمکن حملها على شدة الاستحباب و أما حملها على سبق قبول الوصیة فهو مناف لظاهرها و المشهور بین الأصحاب هو الوجوب مطلقا و ینبغی أن یستثنى من ذلک ما یستلزم الضرر و الحرج دون غیره و أما استثناء المعجوز عنه فواضح‏. ***