{ کتاب الکفالة و هی التعهد بالنفس‏ } أی التزام المکفول متى طلبه المکفول له و شرطها رضا الکفیل و المکفول له دون المکفول لوجوب الحضور علیه متى طلبه صاحب الحق و لو بالدعوى بنفسه أو وکیله و الکفیل بمنزلة الوکیل حیث یأمره به و یفتقر إلى إیجاب و قبول بین الأولین‏ صادرین على الوجه المعتبر فی العقد اللازم‏.

{ و تصح حالة و مؤجلة } أما الثانی فموضع وفاق و أما الأول فأصح القولین لأن الحضور حق شرعی لا ینافیه الحلول و قیل‏ لا تصح إلا مؤجلة { إلى أجل معلوم‏ } لا یحتمل الزیادة و النقصان کغیره من الآجال المشترطة { و یبرأ الکفیل بتسلیمه‏ } تسلیما { تاما } بأن لا یکون هناک مانع من تسلمه کمتغلب أو حبس ظالم و کونه فی مکان لا یتمکن من وضع یده علیه لقوة المکفول و ضعف المکفول له و فی المکان المعین إن بیناه فی العقد و بلد العقد مع الإطلاق { و عند الأجل‏ } أی بعده إن کانت مؤجلة { أو فی الحلول‏ } متى شاء إن کانت حالة و نحو ذلک فإذا سلمه کذلک بری‏ء فإن امتنع سلمه إلى الحاکم و بری‏ء أیضا فإن لم یمکن أشهد عدلین بإحضاره إلى المکفول له و امتناعه من قبضه و کذا یبرأ بتسلیم المکفول نفسه تاما و إن لم یکن من الکفیل على الأقوى و بتسلیم غیره له کذلک.

{ و لو امتنع‏ } الکفیل من تسلیمه ألزمه الحاکم به فإن أبى‏ { فللمستحق‏ طلب حبسه‏ } من الحاکم { حتى یحضره أو یؤدی ما علیه‏ } إن أمکن أداؤه عنه کالدین فلو لم یمکن کالقصاص و الزوجیة و الدعوى بعقوبة توجب حدا أو تعزیرا ألزم بإحضاره حتما مع الإمکان و له عقوبته علیه کما فی کل ممتنع من أداء الحق مع قدرته علیه فإن لم یمکنه الإحضار و کان له بدل کالدیة فی القتل و إن کان عمدا و مهر مثل الزوجة وجب علیه البدل و قیل یتعین إلزامه بإحضاره إذا طلبه المستحق مطلقا لعدم انحصار الأغراض فی أداء الحق و هو قوی ثم على تقدیر کون الحق مالا و أداه الکفیل فإن کان قد أدى‏ بإذنه رجع علیه و کذا إن أدى بغیر إذنه مع کفالته بإذنه و تعذر إحضاره و إلا فلا رجوع و الفرق بین الکفالة و الضمان لرجوع من أدى بالإذن هنا و إن کفل بغیر الإذن بخلاف الضمان أن الکفالة لم تتعلق بالمال بالذات و حکم الکفیل بالنسبة إلیه حکم الأجنبی فإذا أداه بإذن المدیون فله الرجوع بخلاف الضامن لانتقال المال إلى ذمته بالضمان فلا ینفعه بعده الإذن فی الأداء لأنه کإذن البری‏ء للمدیون فی أداء دینه و أما إذنه فی الکفالة إذا تعذر إحضاره و استئذانه فی الأداء فذلک من لوازم الکفالة و الإذن فیها إذن فی لوازمها.

{ و لو علق الکفالة } بشرط متوقع أو صفة مترقبة { بطلت‏ } الکفالة { و کذا الضمان و الحوالة } کغیرها من العقود اللازمة { نعم لو قال إن لم أحضره إلى کذا کان علی کذا صحت الکفالة أبدا و لا یلزمه المال المشروط و لو قال علی کذا إن لم أحضره لزمه ما شرط من المال إن لم یحضره‏ } على المشهور و مستند الحکمین روایة داود بن الحصین عن أبی العباس عن الصادق ع و فی الفرق بین الصیغتین من حیث الترکیب العربی نظر و لکن المصنف و الجماعة عملوا بمضمون الروایة جامدین على النص مع ضعف سنده‏ و ربما تکلف متکلف للفرق بما لا یسمن و لا یغنی من جوع و إن أردت الوقوف على تحقیق الحال فراجع ما حررناه فی ذلک بشرح الشرائع و غیره‏.

{ و تحصل الکفالة } أی حکم الکفالة { بإطلاق الغریم من المستحق قهرا } فیلزمه إحضاره أو أداء ما علیه إن أمکن و على ما اخترناه مع تعذر إحضاره لکن‏ هنا حیث یؤخذ منه‏ المال لا رجوع له على الغریم إذا لم یأمره بدفعه إذ لم یحصل من الإطلاق ما یقتضی الرجوع { فلو کان‏ } الغریم‏ { قاتلا } عمدا کان أم شبهه { لزمه إحضاره أو الدیة } و لا یقتص منه فی العمد لأنه لا یجب على غیر المباشر ثم إن استمر القاتل هاربا ذهب المال على المخلص و إن تمکن الولی منه فی العمد وجب علیه رد الدیة إلى الغارم و إن لم یقتص من القاتل لأنها وجبت لمکان الحیلولة و قد زالت و عدم القتل الآن مستند إلى اختیار المستحق و لو کان تخلیص الغریم من ید کفیله و تعذر استیفاء الحق من قصاص أو مال و أخذ الحق من الکفیل کان له الرجوع على الذی خلصه کتخلیصه من ید المستحق‏ { و لو غاب المکفول‏ } غیبة یعرف موضعه { أنظر } الکفیل بعد مطالبة المکفول له بإحضاره { و بعد الحلول‏ } إن کانت مؤجلة { بمقدار الذهاب‏ } إلیه‏ { و الإیاب‏ } فإن مضت و لم یحضره حبس و ألزم ما تقدم و لو لم یعرف موضعه لم یکلف إحضاره لعدم إمکانه و لا شی‏ء علیه لأنه لم یکفل المال و لم یقصر فی الإحضار { و ینصرف الإطلاق إلى التسلیم فی موضع العقد } لأنه المفهوم عند الإطلاق و یشکل لو کانا فی بریة أو بلد غربة قصدهما مفارقته سریعا لکنهم لم یذکروا هنا خلافا کالسلم و الإشکال یندفع بالتعیین { و لو عین غیره‏ } أی غیر موضع العقد { لزم‏ } ما شرط و حیث یعین أو یطلق و یحضره فی غیر ما عین شرعا لا یجب تسلمه و إن انتفى الضرر و لو قال الکفیل لا حق لک على المکفول حالة الکفالة فلا یلزمنی إحضاره فالقول قول المکفول له لرجوع الدعوى إلى صحة الکفالة و فسادها فیقدم قول مدعی الصحة { و حلف المستحق‏ } و هو المکفول له و لزمه إحضاره فإن تعذر لم یثبت الحق بحلفه السابق لأنه لإثبات حق یصحح الکفالة و یکفی فیه توجه الدعوى‏ نعم لو أقام بینة بالحق و أثبته عند الحاکم ألزمه به کما مر و لا یرجع به على المکفول لاعترافه ببراءة ذمته و زعمه بأنه مظلوم { و کذا لو قال‏ } الکفیل للمکفول له { أبرأته‏ } من الحق أو أوفاکه لأصالة بقائه ثم إن حلف المکفول له على بقاء الحق بری‏ء من دعوى الکفیل و لزمه إحضاره فإن جاء بالمکفول فادعى البراءة أیضا لم یکتف بالیمین التی حلفها للکفیل لأنها کانت لإثبات الکفالة و هذه دعوى أخرى و إن لزمت تلک بالعرض { فلو لم یحلف و رد الیمین علیه‏ } أی على الکفیل فحلف { بری‏ء من الکفالة و المال بحاله‏ } لا یبرأ المکفول منه لاختلاف الدعویین کما مر و لأنه لا یبرأ بیمین غیره‏ نعم لو حلف المکفول الیمین المردودة على البراءة برئا معا لسقوط الکفالة بسقوط الحق کما لو أداه و کذا لو نکل المکفول له عن یمین المکفول فحلف برئا معا { و لو تکفل اثنان بواحد کفى تسلیم أحدهما } إیاه تاما لحصول الغرض کما لو سلم نفسه أو سلمه أجنبی و هل یشترط تسلیمه عنه و عن شریکه أم یکفی الإطلاق قولان أجودهما الثانی و هو الذی یقتضیه إطلاق العبارة و کذا القول فی تسلیم نفسه و تسلیم الأجنبی له و قیل لا یبرأ مطلقا لتغایر الحقین و ضعفه ظاهر و تظهر الفائدة لو هرب بعد تسلیم الأول.

{ و لو تکفل بواحد لاثنین فلا بد من تسلیمه إلیهما } معا لأن العقد الواحد هنا بمنزلة عقدین کما لو تکفل لکل واحد على انفراده أو ضمن دینین لشخصین فأدى دین أحدهما فإنه لا یبرأ من دین الآخر بخلاف السابق فإن الغرض من کفالتهما للواحد إحضاره و قد حصل { و یصح التعبیر } فی عقد الکفالة { بالبدن و الرأس و الوجه‏ } فیقول کفلت لک بدن فلان أو رأسه أو وجهه لأنه یعبر بذلک عن الجملة بل عن الذات عرفا و ألحق به الکبد و القلب و غیرهما من الأجزاء التی لا تبقى الحیاة بدونها و الجزء الشائع فیه کثلاثة و ربعه استنادا إلى أنه لا یمکن إحضار المکفول إلا بإحضاره أجمع و فی غیر البدن نظر أما الوجه و الرأس فإنهما و إن أطلقا على الجملة لکن یطلقان على أنفسهما إطلاقا شائعا متعارفا إن لم یکن أشهر من إطلاقهما على الجملة و حمل اللفظ المحتمل للمعنیین على الوجه المصحح مع الشک فی حصوله‏ و أصالة البراءة من مقتضى العقد غیر جید نعم لو صرح بإرادة الجملة من الجزئین اتجهت الصحة کإرادة أحد معنیی المشترک کما أنه لو قصد الجزء بعینه فکقصد الجزء الذی لا یمکن الحیاة بدونه و أما ما لا تبقى الحیاة بدونه مع عدم إطلاق اسم الجملة علیه حقیقة فغایته أن إطلاقه علیها مجاز و هو غیر کاف فی إثبات الأحکام الشرعیة و یلزم مثله فی کل جزء من البدن و المنع فی الجمیع أوجه أو إلحاق الرأس و الوجه مع قصد الجملة بهما { دون الید و الرجل‏ } و إن قصدها بهما مجازا لأن المطلوب شرعا کفالة المجموع باللفظ الصریح الصحیح کغیره من العقود اللازمة و التعلیل بعدم إمکان إحضار الجزء المکفول بدون الجملة فکان فی قوة کفالة الجملة ضعیف لأن المطلوب لما کان کفالة المجموع لم یکن البعض کافیا فی صحته و إن توقف إحضاره علیه لأن الکلام لیس فی مجرد الإحضار بل على وجه الکفالة الصحیحة و هو منتف.

{ و لو مات المکفول‏ } قبل إحضاره { بطلت‏ } الکفالة { لفوات متعلقها } و هو النفس و فوات الغرض لو أرید البدن‏ و یمکن الفرق بین التعبیر بکفلت فلانا و کفلت بدنه فیجب إحضاره مع طلبه فی الثانی دون الأول بناء على ما اختاره المحققون من الإنسان لیس هو الهیکل المحسوس و یضعف بأن مثل ذلک منزل على المتعارف لا على المحقق عند الأقل فلا یجب على التقدیرین { إلا فی الشهادة على عینه‏ } لیحکم علیه‏ { بإتلافه أو المعاملة } له إذا کان قد شهد علیه من لا یعرف نسبه بل شهد على صورته فیجب إحضاره میتا حیث یمکن الشهادة علیه بأن لا یکون قد تغیر بحیث لا یعرف و لا فرق حینئذ بین کونه قد دفن و عدمه لأن ذلک مستثنى من تحریم نبشه.‏

***