مسألة و من أحکام الخیار کون المبیع فی ضمان من لیس له الخیار فی الجملة على المعروف بین القائلین بتملک المشتری بالعقد و توضیح هذه المسألة أن الخیار إذا کان للمشتری فقط من جهة الحیوان فلا إشکال و لا خلاف فی کون المبیع فی ضمان البائع و یدل علیه ما تقدم فی المسألة السابقة من الأخبار و کذلک الخیار الثابت له من جهة الشرط بلا خلاف فی ذلک لقوله ع فی ذیل صحیحة ابن سنان: و إن کان بینهما شرط أیاما معدودة فهلک فی ید المشتری فهو من مال بائعه و لو کان للمشتری فقط خیار المجلس دون البائع فظاهر قوله ع: حتى ینقضی شرطه و یصیر المبیع للمشتری کذلک بناء على أن المناط انقضاء الشرط الذی تقدم أنه یطلق على خیار المجلس فی الأخبار بل ظاهره أن المناط فی رفع ضمان البائع صیرورة المبیع للمشتری و اختصاصه به بحیث لا یقدر على سلبه عن نفسه و إلى هذا المناط ینظر تعلیل هذا الحکم فی السرائر حیث قال فکل من کان له خیار فالمتاع یهلک من مال من لیس له خیار لأنه قد استقر علیه العقد و الذی له الخیار ما استقر علیه العقد و لزم فإن کان الخیار للبائع دون المشتری و کان المتاع قد قبضه المشتری و هلک فی یده کان هلاکه من مال المشتری دون البائع لأن العقد مستقر علیه و لازم من جهته‏.

و من هنا یعلم أنه یمکن بناء على فهم هذا المناط طرد الحکم فی کل خیار فتثبت القاعدة المعروفة من أن التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له من غیر فرق بین أقسام الخیار و لا بین الثمن و المثمن کما یظهر من کلمات غیر واحد من الأصحاب بل نسبه جماعة إلى إطلاق الأصحاب.

قال فی الدروس فی أحکام القبض و بالقبض ینتقل الضمان إلى القابض إذا لم یکن له خیار انتهى فإن ظاهره کفایة مطلق الخیار للمشتری فی عدم ضمان المشتری للمبیع المقبوض و نحوه کلامه قدس سره فی اللمعة و فی جامع المقاصد فی شرح قول المصنف و لو ماتت الشاة المصراة أو الأمة المدلسة فلا شی‏ء له و کذا لو تعیبت عنده قبل علمه بالتدلیس قال و تقیید الحکم بما قبل العلم غیر ظاهر لأن العیب إذا تجدد بعد علمه یکون کذلک إلا أن یقال إنه غیر مضمون علیه الآن لثبوت خیاره و لم أظفر فی کلام المصنف و غیره بشی‏ء فی ذلک انتهى.

و قال فی شرح قول المصنف قدس سره و لا یسقط الخیار بتلف العین مقتضى إطلاق کلامهم أنه لو تلف المبیع مع خیار الغبن للمشتری انفسخ البیع لاختصاص الخیار بالمشتری ثم تردد فیه و فی خیار الرؤیة و فی المسالک فی مسألة أن العیب الحادث یمنع من الرد بالعیب القدیم و أن الحادث فی أیام خیار الحیوان مضمون على البائع قال و کذا کل خیار مختص بالمشتری و عن مجمع البرهان فی مسألة أن تلف المبیع بعد الثلاثة مع خیار التأخیر من البائع استنادا إلى عموم قاعدة تلف المال قبل القبض أن هذه القاعدة معارضة بقاعدة أخرى و هی أن تلف المال فی الخیار المختص بالبائع من مال المشتری فإن الظاهر من جعل هذه قاعدة کونها مسلمة بین الأصحاب و صرح بنحو ذلک المحقق جمال الدین فی حاشیة الروضة و استظهر بعد ذلک اختصاصه بما بعد القبض معترفا بعمومها من جهات أخرى‏.

و ظاهر هذه الکلمات عدم الفرق بین أقسام الخیار و لا بین الثمن و المثمن و لا بین الخیار المختص بالبائع‏ و المختص بالمشتری و لذا نفى فی الریاض الخلاف فی أن التلف فی مدة الخیار ممن لا خیار له و فی مفتاح الکرامة أن قولهم التلف فی مدة الخیار ممن لا خیار له قاعدة لا خلاف فیها ثم ذکر فیه تبعا للریاض أن الحکم فی بعض أفراد المسألة مطابق للقاعدة.

لکن الإنصاف أنه لم یعلم من حال أحد من معتبری الأصحاب الجزم بهذا التعمیم فضلا عن اتفاقهم علیه فإن ظاهر قولهم التلف فی زمان الخیار هو الخیار الزمانی و هو الخیار الذی ذهب جماعة إلى توقف الملک على انقضائه لا مطلق الخیار لیشمل خیار الغبن و الرؤیة و العیب و نحوها أ لا ترى أنهم اتفقوا على أنه إذا مات المعیب لم یکن مضمونا على البائع و لو کان الموت بعد العلم بالعیب أ لا ترى أن المحقق الثانی ذکر أن الاقتصاص من العبد الجانی إذا کان فی خیار المشتری کان من ضمان البائع و أما ما نقلنا عنه سابقا فی شرح قوله و لو تعیب قبل علمه بالتدلیس ف هو مجرد احتمال حیث اعترف فیه بأنه لم یظفر على شی‏ء مع أنه ذکر فی شرح قول المصنف فی باب العیوب و کل عیب تجدد فی الحیوان بعد القبض و قبل انقضاء الخیار فإنه لا یمنع الرد فی الثلاثة نفی ذلک الاحتمال على وجه الجزم حیث قال الخیار الواقع فی العبارة یراد به خیار الحیوان و کذا کل خیار یختص بالمشتری کخیار الشرطة له و هل خیار الغبن و الرؤیة کذلک یبعد القول به خصوصا على القول بالفوریة لا خیار العیب لأن العیب الحادث یمنع من الرد بالعیب القدیم قطعا انتهى و من ذلک یعلم حال ما نقلناه عنه فی خیار الغبن فلم یبق فی المقام ما یجوز الرکون إلیه إلا ما أشرنا إلیه من أن مناط خروج المبیع عن ضمان البائع على ما یستفاد من قوله ع: حتى ینقضی شرطه و یصیر المبیع للمشتری هو انقضاء خیار المشتری الذی یطلق علیه الشرط فی الأخبار و صیرورة المبیع مختصا بالمشتری لازما علیه بحیث لا یقدر على سلبه عن نفسه فیدل على أن کل من له شرط و لیس المعوض الذی وصل إلیه لازما علیه فهو غیر ضامن له حتى ینقضی شرطه و یصیر مختصا به لازما علیه‏.

و فی الاعتماد على هذا الاستظهار تأمل فی مقابلة القواعد مع أنه یمکن منع دلالة هذا المناط المستنبط علیه لأن ظاهر الصحیحة الاختصاص بما کان التزلزل و عدم کون المبیع لازما على المشتری ثابتا من أول الأمر کما یظهر من لفظة حتى الظاهرة فی الابتداء و هذا المعنى مختص بخیار المجلس و الحیوان و الشرط و لو کان منفصلا بناء على أن البیع متزلزل و لو قبل حضور زمان الشرط و لذا ذکرنا جریان الخلاف فی المسألتین السابقتین فیه. و أما الغبن و العیب و الرؤیة و تخلف الشرط و تفلیس المشتری و تبعض الصفقة فهی توجب التزلزل عند ظهورها بعد لزوم العقد. و الحاصل أن ظاهر الروایة استمرار الضمان الثابت قبل القبض إلى أن یصیر المبیع لازما على المشتری و هذا مختص بالبیع المتزلزل من أول الأمر فلا یشمل التزلزل المسبوق باللزوم بأن یکون المبیع فی ضمان المشتری بعد القبض ثم یرجع بعد عروض التزلزل إلى ضمان البائع فاتضح بذلک أن الصحیحة مختصة بالخیارات الثلاثة على تأمل فی خیار المجلس.‏

ثم إن مورد هذه القاعدة إنما هو ما بعد القبض‏ و أما قبل القبض فلا إشکال و لا خلاف فی کونه من البائع من غیر التفات إلى الخیار فلا تشمل هذه القاعدة خیار التأخیر.

و أما عموم الحکم للثمن و المثمن‏ بأن یکون تلف الثمن فی مدة خیار البائع المختص به من مال المشتری فهو غیر بعید نظرا إلى المناط الذی استفدناه و یشمله ظاهر عبارة الدروس المتقدمة مضافا إلى استصحاب ضمان المشتری له‏ الثابت قبل القبض و توهم عدم جریانه مع اقتضاء القاعدة کون الضمان من مال المالک خرج منه ما قبل القبض مدفوع بأن الضمان الثابت قبل القبض و بعده فی مدة الخیار لیس مخالفا لتلک القاعدة لأن المراد به انفساخ العقد و دخول العوض فی ملک صاحبه الأصلی و تلفه من ماله نعم هو مخالف لأصالة عدم الانفساخ و حیث ثبت المخالفة قبل القبض فالأصل بقاؤها بعد القبض فی مدة الخیار نعم یبقى هنا أن هذا مقتضى لکون تلف الثمن فی مدة خیار البیع الخیاری من المشتری فینفسخ البیع و یرد المبیع إلى البائع و التزام عدم الجریان من حیث إن الخیار فی ذلک البیع إنما یحدث بعد رد الثمن أو مثله فتلف الثمن فی مدة الخیار إنما یتحقق بعد رده قبل الفسخ لا قبله مدفوع بما أشرنا إلیه سابقا من منع ذلک مع أن المناط فی ضمان غیر ذی الخیار لما انتقل عنه إلى ذی الخیار تزلزل البیع المتحقق و لو بالخیار المنفصل کما أشرنا سابقا. فالأولى الالتزام بجریان هذه القاعدة إذا کان الثمن شخصیا بحیث یکون تلفه قبل قبضه موجبا لانفساخ البیع فیکون کذلک بعد القبض مع خیار البائع و لو منفصلا عن العقد.

و أما إذا کان الثمن کلیا ف حاله حال المبیع إذا کان کلیا کما إذا اشترى طعاما کلیا بشرط الخیار له إلى مدة فقبض فردا منه فتلف فی یده فإن الظاهر عدم ضمانه على البائع لأن مقتضى ضمان المبیع فی مدة الخیار على من لا خیار له على ما فهمه غیر واحد بقاؤه على ما کان علیه قبل القبض و دخول الفرد فی ملک المشتری لا یستلزم انفساخ العقد بل معنى الضمان بالنسبة إلى الفرد صیرورة الکلی کغیر المقبوض و هذا مما لا یدل علیه الأخبار المتقدمة فتأمل.

ثم إن ظاهر کلام الأصحاب و صریح جماعة منهم کالمحقق و الشهید الثانیین أن المراد بضمان من لا خیار له لما انتقل إلى غیره هو بقاء الضمان الثابت قبل‏ قبضه و انفساخ العقد آنا ما قبل التلف و هو الظاهر أیضا من قول الشهید قدس سره فی الدروس و بالقبض ینتقل الضمان إلى القابض ما لم یکن له خیار حیث إن مفهومه أنه مع خیار القابض لا ینتقل الضمان إلیه بل یبقى على ناقله الثابت قبل القبض. و قد عرفت أن معنى الضمان قبل القبض هو تقدیر انفساخ العقد و تلفه فی ملک ناقله بل هو ظاهر القاعدة و هی أن التلف فی مدة الخیار ممن لا خیار له فإن معنى تلفه منه تلفه مملوکا له مع أن ظاهر الأخبار المتقدمة الدالة على ضمان البائع للمبیع فی مدة خیار المشتری بضمیمة قاعدة عدم ضمان الشخص لما یتلف فی ملک مالکه و قاعدة التلازم بین الضمان و الخراج فإنا إذا قدرنا المبیع فی ملک البائع آنا ما لم یلزم مخالفة شی‏ء من القاعدتین. و الحاصل أن إرادة ما ذکرنا من الضمان مما لا ینبغی الریب فیها.

و مع ذلک کله فظاهر عبارة الدروس فی الفرع السادس من فروع خیار الشرط یوهم بل یدل على عدم الانفساخ قال قدس سره لو تلف المبیع قبل قبض المشتری بطل البیع و الخیار و بعده لا یبطل الخیار و إن کان التلف من البائع کما إذا اختص الخیار بالمشتری فلو فسخ البائع رجع بالبدل فی صورة عدم ضمانه و لو فسخ المشتری رجع بالثمن و غرم البدل فی صورة ضمانه و لو أوجبه المشتری فی صورة التلف قبل القبض لم یؤثر فی تضمین البائع القیمة أو المثل و فی انسحابه فیما لو تلف بیده فی خیاره نظر انتهى و العبارة محتاجة إلى التأمل من وجوه.

و قد یظهر ذلک من إطلاق عبارة التذکرة قال لو تلف المبیع بآفة سماویة فی زمن الخیار فإن کان قبل القبض انفسخ البیع قطعا و إن کان بعده لم یبطل خیار المشتری و لا البائع و یجب القیمة على ما تقدم ثم حکی عن الشافعیة وجهین فی الانفساخ بعد القبض و عدمه بناء على الملک بالعقد و یمکن حمله‏ على الخیار المشترک کما أن قوله فی القواعد لا یسقط الخیار بتلف العین محمول على غیر صورة ضمان البائع للمبیع لما عرفت من تعین الانفساخ فیها و ربما یحتمل أن معنى قولهم إن التلف ممن لا خیار له أن علیه ذلک إذا فسخ صاحبه لا أنه ینفسخ کما فی التلف قبل القبض و أما حیث یوجب المشتری فیحتمل أنه یتخیر بین الرجوع على البائع بالمثل أو القیمة و بین الرجوع بالثمن و یحتمل تعین الرجوع بالثمن و یحتمل أن لا یرجع بشی‏ء فیکون معنى له الخیار أن له الفسخ.

ثم الظاهر أن حکم تلف البعض حکم تلف الکل و کذا حکم تلف الوصف الراجع إلى وصف الصحة بلا خلاف على الظاهر لقوله فی الصحیحة السابقة: أو یحدث فیه حدث فإن المراد بالحدث أعم من فوات الجزء و الوصف‏.

هذا کله إذا تلف بآفة سماویة و منها حکم الشارع علیه بالإتلاف و أما إذا کان بإتلاف ذی الخیار سقط به خیاره و لزم العقد من جهته و إن کان بإتلاف غیر ذی الخیار لم یبطل خیار صاحبه فیتخیر بین إمضاء العقد و الرجوع بالقیمة و الفسخ و الرجوع بالثمن‏.

و إن کان بإتلاف أجنبی تخیر أیضا بین الإمضاء و الفسخ و هل یرجع حینئذ بالقیمة إلى المتلف أو إلى صاحبه أو یتخیر وجوه من أن البدل القائم مقام العین فی ذمة المتلف فیسترده بالفسخ و لأن الفسخ موجب لرجوع العین قبل تلفها فی ملک الفاسخ أو لاعتبارها عند الفسخ ملکا تالفا للفاسخ بناء على الوجهین فی اعتبار یوم التلف أو یوم الفسخ و على التقدیرین فهی فی ضمان المتلف کما لو کانت العین فی ید الأجنبی و من أنه إذا دخل الثمن فی ملک من تلف المثمن فی ملکه خرج عن ملکه بدل المثمن و صار فی ذمته ل أن ضمان المتلف محله الذمة لا الأمور الخارجیة و ما فی ذمة المتلف إنما تشخص مالا للمالک و کونه بدلا عن العین إنما هو بالنسبة إلى التلف من حیث وجوب دفعه إلى المالک‏ کالعین لو وجدت لا أنه بدل خارج یترتب علیه جمیع أحکام العین حتى بالنسبة إلى غیر التلف فهذا البدل نظیر بدل العین لو باعها المشتری ففسخ البائع فإنه لا یتعین للدفع إلى الفاسخ و أما الفسخ فهو موجب لرجوع العین قبل تلفها مضمونة لمالکها على متلفها بالقیمة فی ملک الفاسخ فیکون تلفها بهذا الوصف مضمونا على المالک لا المتلف و من کون ید المفسوخ علیه ید ضمان بالعوض قبل الفسخ و بالقیمة بعده و إتلاف الأجنبی أیضا سبب للضمان فیتخیر فی الرجوع و هذا أضعف الوجوه‏. ***