الخامس فی حکم جریان المعاطاة فی غیر البیع من العقود و عدمه‏:

اعلم أنه ذکر المحقق الثانی رحمه الله فی جامع المقاصد على ما حکی عنه أن فی کلام بعضهم ما یقتضی اعتبار المعاطاة فی الإجارة و کذا فی الهبة و ذلک لأنه إذا أمره بعمل على عوض معین فعمله استحق الأجرة و لو کانت هذه إجارة فاسدة لم یجز له العمل و لم یستحق أجرة مع علمه بالفساد و ظاهرهم الجواز بذلک و کذا لو وهب بغیر عقد فإن ظاهرهم جواز الإتلاف و لو کانت هبة فاسدة لم یجز بل یمنع من مطلق التصرف و هی ملاحظة وجیهة انتهى.

و فیه أن معنى جریان المعاطاة فی الإجارة على مذهب المحقق الثانی- الحکم بملک المأمور الأجر المعین على الأمر و ملک الأمر العمل المعین على المأمور به و لم نجد من صرح به فی المعاطاة. و أما قوله لو کانت إجارة فاسدة لم یجز له العمل فموضع نظر لأن فساد المعاملة لا یوجب منعه عن العمل و لا سیما إذا لم یکن العمل تصرفا فی عین من أموال المستأجر. و قوله لم یستحق أجرة مع علمه بالفساد ممنوع لأن الظاهر ثبوت أجرة المثل لأنه لم یقصد التبرع و إنما قصد عوضا لم یسلم إلیه.

و أما مسألة الهبة فالحکم فیها بجواز إتلاف الموهوب لا یدل على جریان المعاطاة فیها إلا إذا قلنا فی المعاطاة بالإباحة فإن جماعة کالشیخ و الحلی و العلامة صرحوا بأن إعطاء الهدیة من دون الصیغة یفید الإباحة دون الملک لکن المحقق الثانی رحمه الله ممن لا یرى کون المعاطاة عند القائلین بهما مفیدة للإباحة المجردة و توقف الملک فی الهبة على الإیجاب و القبول کاد أن یکون متفقا علیه کما یظهر من المسالک.

و مما ذکرنا یظهر المنع فی قوله بل مطلق التصرف هذا و لکن الأظهر بناء على جریان المعاطاة فی البیع جریانها فی غیره من الإجارة و الهبة لکون الفعل مفیدا لتملیک فیهما. و ظاهر المحکی عن التذکرة عدم القول بالفصل بین البیع و غیره حیث قال فی باب الرهن إن الخلاف فی الاکتفاء فیه بالمعاطاة و الاستیجاب و الإیجاب علیه المذکور فی البیع آت هنا لکن استشکله فی محکی جامع المقاصد بأن البیع ثبت فیه حکم المعاطاة بالإجماع بخلاف ما هنا و لعل وجه الإشکال عدم تأدی المعاطاة بالإجماع فی الرهن على النحو الذی أجروها فی البیع لأنها هناک إما مفیدة للإباحة أو الملکیة الجائزة على الخلاف و الأول غیر متصور هنا و أما الجواز فکذلک لأنه ینافی الوثوق الذی به قوام مفهوم الرهن خصوصا بملاحظة أنه لا یتصور هنا ما یوجب رجوعها إلى اللزوم لیحصل به الوثیقة فی بعض الأحیان و إن جعلناها مفیدة للزوم کان مخالفا لما أطبقوا علیه من توقف العقود اللازمة على اللفظ و کان هذا هو الذی دعا المحقق الثانی إلى الجزم‏ بجریان المعاطاة فی مثل الإجارة و الهبة و القرض و الاستشکال فی الرهن. نعم من لا یبالی مخالفة ما هو المشهور بل المتفق علیه بینهم من توقف العقود اللازمة على اللفظ أو حمل تلک العقود على اللازمة من الطرفین فلا یشمل الرهن و لذا جوز بعضهم الإیجاب بلفظ الأمر کخذه و الجملة الخبریة أمکن أن یکون بإفادة المعاطاة فی الرهن اللزوم لإطلاق بعض أدلة الرهن و لم یقم هنا إجماع- على عدم اللزوم کما قام فی المعاوضات. و لأجل ما ذکرنا فی الرهن یمنع من جریان المعاطاة فی الوقف بأن یکتفى فیه بالإقباض لأن القول فیه باللزوم مناف لما اشتهر بینهم من توقف اللزوم على اللفظ و الجواز غیر معروف فی الوقف من الشارع فتأمل. نعم یظهر الاکتفاء بغیر اللفظ فی باب وقف المساجد من الذکرى تبعا للشیخ رحمه الله ثم إن الملزم فیما تجری فیه من العقود الأخر هو الملزم فی باب البیع کما سننبه به بعد هذا.

***