{ الفصل الثانی لقطة الحیوان‏ } و تسمى ضالة.

{ و أخذه فی صورة الجواز مکروه‏ } للنهی عنه فی أخبار کثیرة المحمول على الکراهیة جمعا { و یستحب الإشهاد } على أخذ الضالة { و لو تحقق التلف لم یکره‏ } بل قد یجب کفایة إذا عرف مالکها و إلا أبیح خاصة { و البعیر و شبهه‏ } من الدابة و البقرة و نحوهما { إذا وجد فی کلاء و ماء } فی حالة کونه‏ { صحیحا } غیر مکسور و لا مریض أو صحیحا و لو لم یکن فی کلاء و ماء { ترک‏ } لامتناعه و لا یجوز أخذه حینئذ بنیة التملک مطلقا و فی جوازه بنیة الحفظ لمالکه قولان من إطلاق الأخبار بالنهی و الإحسان و على التقدیرین‏ { فیضمن بالأخذ } حتى یصل إلى مالکه أو إلى الحاکم مع تعذره.

{ و لا یرجع أخذه بالنفقة } حیث لا یرجح أخذه لتبرعه بها أما مع وجوبه أو استحبابه فالأجود جوازه مع نیته لأنه محسن و لأن إذن الشارع له فی الأخذ مع عدم الإذن فی النفقة ضرر و حرج‏.

{ و لو ترک من جهد } و عطب لمرض أو کسر أو غیرهما { لا فی کلاء و ماء أبیح‏ } أخذه و ملکه الآخذ و إن وجد مالکه و عینه‏ قائمة فی أصح القولین «لقول الصادق ع فی صحیحة عبد الله بن سنان: من أصاب مالا أو بعیرا فی فلاة من الأرض قد کلت و قامت و قد سیبها صاحبها لما لم یتبعه فأخذها غیره فأقام علیها أو أنفق نفقة حتى أحیاها من الکلال و من الموت فهی له و لا سبیل له علیها و إنما هی مثل الشی‏ء المباح» و ظاهره أن المراد بالمال ما کان من الدواب التی تحمل و نحوها بدلیل قوله قد کلت و قامت و قد سیبها صاحبها لما لم تتبعه و الظاهر أن الفلاة المشتملة على کلاء دون ماء أو بالعکس بحکم عادمتهما لعدم قیام الحیوان بدونهما «و لظاهر قول أمیر المؤمنین ع: و إن کان ترکها فی غیر کلاء و لا ماء فهی للذی أحیاها».

{ و الشاة فی الفلاة [تؤخذ] } التی یخاف علیها فیها من السباع { تؤخذ } جوازا { لأنها لا تمتنع من صغیر السباع‏ } فهی کالتالفة «و لقوله ص: هی لک أو لأخیک أو للذئب» { و حینئذ یتملکها إن شاء و فی الضمان‏ } لمالکها على تقدیر ظهوره أو کونه معلوما { وجه‏ } جزم به المصنف فی الدروس «لعموم قول الباقر ع: فإذا جاء طالبه رده إلیه» و متى ضمن عینها ضمن قیمتها و لا ینافی ذلک جواز تملکها بالقیمة على تقدیر ظهوره لأنه ملک متزلزل و وجه العدم عموم صحیحة ابن سنان السابقة و قوله ص هی لک إلى آخره فإن المتبادر منه عدم الضمان مطلقا و لا ریب أن الضمان أحوط و هل یتوقف تملکها على التعریف قیل نعم لأنها مال فیدخل فی عموم الأخبار و الأقوى العدم لما تقدم و علیه فهو سنة کغیرها من الأموال { أو یبقیها } فی یده‏ { أمانة } إلى أن یظهر مالکها أو یوصله إیاها إن کان معلوما { أو یدفعها إلى الحاکم‏ } مع تعذر الوصول إلى المالک ثم الحاکم یحفظها أو یبیعها { و قیل‏ } و القائل الشیخ فی المبسوط و العلامة و جماعة بل أسنده فی التذکرة إلى علمائنا مطلقا { و کذا } حکم‏ { کل ما لا یمتنع‏ } من الحیوان‏ { من صغیر السباع‏ } بعدو و لا طیران و لا قوة و إن کان من شأنه الامتناع إذا کمل کصغیر الإبل و البقر و نسبه المصنف إلى القیل‏ لعدم نص علیه بخصوصه و إنما ورد على الشاة فیبقى غیرها على أصالة البقاء على ملک المالک و حینئذ فیلزمها حکم اللقطة فتعرف سنة ثم یتملکها إن شاء أو یتصدق بها لکن «فی قوله ص: هی لک أو لأخیک أو للذئب» إیماء إلیه حیث إنها لا تمتنع من السباع و لو أمکن امتناعها بالعدو کالضباء أو الطیران لم یجز أخذها مطلقا إلا أن یخاف ضیاعها فالأقرب الجواز بنیة الحفظ للمالک و قیل بجواز أخذ الضالة مطلقا بهذه النیة و هو حسن لما فیه من الإعانة و الإحسان و تحمل أخبار النهی على الأخذ بنیة التملک و التعلیل بکونها محفوظة بنفسها غیر کاف فی المنع لأن الأثمان‏ کذلک حیث کانت مع جواز التقاطها بنیة التعریف و إن فارقتها بعد ذلک فی الحکم.

{ و لو وجدت الشاة فی العمران‏ } و هی التی لا یخاف علیها فیها من السباع و هی ما قرب من المساکن { احتبسها } الواجد { ثلاثة أیام‏ } من حین الوجدان { فإن لم یجد صاحبها باعها و تصدق بثمنها } و ضمن إن لم یرض المالک على الأقوى و له إبقاؤها بغیر بیع و إبقاء ثمنها أمانة إلى أن یظهر المالک أو ییأس منه و لا ضمان حینئذ إن جاز أخذها کما یظهر من العبارة و الذی صرح به غیره عدم جواز أخذ شی‏ء من العمران و لکن لو فعل لزمه هذا الحکم فی الشاة و کیف کان فلیس له تملکها مع الضمان على الأقوى للأصل و ظاهر النص و الفتوى عدم وجوب التعریف حینئذ و غیر الشاة یجب مع أخذه تعریفه سنة کغیره من المال أو یحفظه لمالکه من غیر تعریف أو یدفعه إلى الحاکم‏.

{ و لا یشترط فی الآخذ } باسم الفاعل شی‏ء من الشروط المعتبرة فی آخذ اللقیط و غیرها { إلا الأخذ } بالمصدر بمعنى أنه یجوز التقاطها فی موضع الجواز للصغیر و الکبیر و الحر و العبد و المسلم و الکافر للأصل { فتقر ید العبد } على الضالة مع بلوغه و عقله { و } ید { الولی على لقطة غیر الکامل‏ } من طفل و مجنون و سفیه کما یجب علیه حفظ ماله لأنه لا یؤمن على إتلافه فإن أهمل الولی ضمن و لو افتقر إلى تعریف تولاه الولی ثم یفعل بعده الأولى للملتقط من تملک و غیره { و الإنفاق‏ } على الضالة { کما مر } فی الإنفاق على اللقیط من أنه مع عدم بیت المال و الحاکم ینفق و یرجع مع نیته على أصح القولین لوجوب حفظها و لا یتم إلا بالإنفاق و الإیجاب إذن من الشارع فیه فیستحقه مع نیته‏ و قیل لا یرجع هنا لأنه إنفاق على مال الغیر بغیر إذنه فیکون متبرعا و قد ظهر ضعفه و لا یشترط الإشهاد على الأقوى للأصل { و لو انتفع‏ } الآخذ بالظهر و الدر و الخدمة { قاص‏ } المالک بالنفقة و رجع ذو الفضل بفضله و قیل یکون الانتفاع بإزاء النفقة مطلقا و ظاهر الفتوى جواز الانتفاع لأجل الإنفاق سواء قاص أم جعله عوضا { و لا یضمن‏ } الآخذ الضالة حیث یجوز له أخذها { إلا بالتفریط } و المراد به ما یشمل التعدی { أو قصد التملک‏ } فی موضع جوازه و بدونه و لو قبضها فی غیر موضع الجواز ضمن مطلقا للتصرف فی مال الغیر عدوانا. ***